Argumentação Jurídica

Importância da Argumentação

Ao procurar um especialista na área do direito e apresentar a este seu problema, o cliente busca uma solução e ainda, uma vitória ou ao menos que sejam diminuídos os prejuízos quanto ao problema apresentado e assim cabe ao advogado ou defensor da causa, por uso da argumentação, convencer o juiz de que tem razão na sua exposição de motivos e conseguir o melhor resultado possível para seu cliente.

O autor Antonio Suarez Abreu, conceitua Argumentação de forma simplificada como: “Argumentar é arte de convencer e persuadir.”. Conceito este que deixa claro a importância da argumentação no sistema jurídico onde o convencimento de que se está com a razão e o poder de persuasão são pontos importantes, para que se tenha sucesso.

O autor Victor Gabriel Rodrigues, deixa claro a importância da argumentação, no convencimento do juiz: “Para compreender a argumentação deve-se abandonar o conceito binário de certo/errado. No Direito concorrem teses diferentes, e não necessariamente existe uma verdadeira e outra falsa. O que existe é, no momento da decisão, uma tese mais convincente que as demais”.

Ainda é importante destacar a posição de Victor Gabriel Rodrigues, que descreve a argumentação no Direito como: “No Direito, nada se faz sem explicação. Não se formula um pedido a um juiz sem que se explique o porquê dele, caso contrário diz-se que o pedido é desarrazoado. Da mesma forma, nenhum juiz pode proferir uma decisão sem explicar os motivos dela, e para isso constrói raciocínio argumentativo. Sem argumentação, o Direito é inerte e inoperante”.

Dessa forma fica claro, que sem a devida argumentação não se alcança o resultado esperado e além disso não se faz explicar os motivos que levaram a parte a procurar a justiça, ficando o juiz sem a devida explicação de uma parte.

Ainda cabe ressaltar que não é a argumentação jurídica importante apenas para o advogado ou defensor do autor ou réu do processo e também ao juiz, que tem o compromisso de demonstrar perante a sociedade os motivos que o levaram a tomar determinada decisão, podendo ser sua decisão invalida caso a argumentação seja indevida.

Pontos importantes para a argumentação

A coerência é imprescindível para a argumentação, uma vez que, ao não apresentar coerência na argumentação ocorre na tese contradições e assim não é demonstrada convicção na tese a ser defendida e dessa forma a persuasão ou convencimento não ocorrem, perdendo a tese a credibilidade.

Para que seja mantida a coerência tem que haver claro comprometimento com a tese e assim tomar o máximo de cuidado para que não sejam apresentados qualquer tipo de contra tese, ou ponto que levante duvidas quanto a tese apresentada. Ainda há que se tomar o máximo cuidado na apresentação de conceitos e jurisprudências na tese, de forma que as mesmas tenham o mesmo conteúdo da tese apresentada.

A clareza na exposição dos argumentos é outro ponto importante, pois são um facilitador para a compreensão dos argumentos que demonstrado, se os argumentos não forem claros e não contiverem uma forma de fácil interpretação trarão dificuldade quanto ao poder de convencimento da outra pessoa.

Formas de Argumentação

Argumentação através da Reciprocidade

A reciprocidade consiste em construir uma relação entre duas ideias ou dois fatos, de modo a expressar a semelhanças entre as características e assim possibilitar que haja o mesmo julgamento para os casos. Assim o autor da tese tem que saber contextualizar e ressaltar as semelhanças entre os casos, enfatizando os pontos comuns da referencia utilizada, utilizando a logica para receber o tratamento reciproco.

Argumentação através da Analogia

A argumentação através da comparação é algo importante no direito, uma vez que, pode-se utilizar casos jurídicos concretos que tragam semelhanças com o caso abordado, de forma que se para o caso demonstrado foi usada uma interpretação, nada mais justo que seja dado o tratamento igual para o caso que se deseja defender, tendo em vista que todos são iguais perante a lei.

Argumentação Ad Ignorantium

Na argumentação ad ignorantium, é utilizada de forma que enquanto se apresenta a tese para convencimento, se desafia o publico alvo, quanto aos argumentos colocados em prova, de forma que, os mesmos se convençam de que o argumento está correto e não apresentem duvidas quanto a veracidade dos fatos.

Argumentação a Contrario

    Na argumentação a contrario, busca-se contestar uma relação de igualdade ou inclusão, de forma que, no caso exposto, se prova que há a exclusão do individuo, e assim a não aplicação da lei, como seria feito em casos normais.

Argumentação por Probabilidade

Essa técnica é muito utiliza, mesmo para realidades não quantitativas, que é se valer de estáticas e dos cálculos de probabilidades para demonstrar a possibilidade da realização ou não do fato alegado, fazendo com que o argumento ganhe credibilidade com base nas estáticas e na exatidão da Matemática.

Argumentação Pragmática

Na argumentação pragmática se aprecia um acontecimento pelas consequências favoráveis ou desfavoráveis que este poderá provas nos acontecimentos subsequentes e na vida pratica, podendo por exemplo a condenação ou absolvição do réu, ser construída de acordo com o seu significado para a sociedade, estando a força dos argumentos pragmáticos na demonstração do ato quanto ao restante da sociedade.

Argumento da Autoridade

No argumento da autoridade se utiliza a força de uma ação de autoridade ou pessoa importante da sociedade, para demonstrar que o argumento apresentado está correto, se utilizando do prestigio do mesmo, para demonstrar o prestigio dos argumentos demonstrados, Para Perelman, “...existe uma série de argumentos cujo alcance é totalmente condicionado pelo prestígio. A palavra de honra, dada por alguém como única prova de uma asserção, dependerá da opinião que se tem dessa pessoa como homem dehonra...”.

Argumento da Ilustração

O uso de ilustrações tem a função de reforçar a adesão a uma regra conhecida, enriquecendo a argumentação com a exposição de fotos, filmes ou quadros, demonstrando a aplicabilidade dos mesmos e ainda trazendo a imaginação da realidade daquela argumentação.

Bibliografia

- ABREU, Antônio Suárez, A arte de Argumentar Gerenciando Razão e Emoção, Ateliê editora, São Paulo, 2005. 

- RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel, Argumentação Jurídica, Martins Fontes, São Paulo, 2005.

- http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1426 

- PERELMAN, C. Teoria da Argumentação. São Paulo: Martins Fontes, 1996a.

Psicologia Jurídica - Conceito e Interdisciplinaridade

Conceito

Psicologia Juridica é a ciência que estuda o comportamento do ser humano e os processos mentais deste, relativos a questões que envolvam o direito, apresentando subsídios e até mesmo soluções para auxiliono desenrolar de questões relativas ao direito, quando assim lhe é solicitado pelo juiz.

Interdisciplinariedade com outros ramos do Direito.

Direito coletivo

A psicologia jurídica auxilia em planejamentos e execuções de politicas publicas, direitos humanos e prevenção de violência, além de processos judiciais e ainda contribuir na elaboração, revisão e interpretação das leis.

Direito em geral

Avaliar aspectos relacionados ao lado intelectual e emocional do ser humano e aplicar estas avaliações á processo jurídicos relacionados a sanidade, deficiência mental e assim ajuda na decisão de questões como a contestação de testamentos, adoções, posse e guarda de menores.

Possibilita ainda avaliar características de personalidade e assim fornece subsidios ao processo judicial, ao enviar dados psicológicos, podendo ainda atuar como perito judicial ou formalizando pareceres nas mais diversas varas, podendo atuar na Justiça do Trabalho, Criminal e Civil, tendo como objetivo orientar as partes e prestar esclarecimentos técnicos em audiências, quando assim for necessário.

Direito de Família

O psicólogo jurídico atua nas Varas de Familia realizando atendimento terapêutico, com a finalidade de resolver ou organizar situações de disputa, evitando o litigio e ainda acompanhando as mesmas, de forma a orientar psicologicamente as famílias e tentar a realização de uma conciliação mediadora. Ainda pode fornecer dados para guarda de crianças, ajudando em decisões do juiz, quando assim for necessário.

Cabe demonstrar a importância da Psicologia Juridica no direito da família, conforme retratado por Ferrero Bucher que diz: “A desarticulação dos valores, as contradições entre os valores vigentes na sociedade e a forma como são assimilados pelas famílias e seus membros nos levam à necessidade de conhecer qual é o valor atribuído à mulher; qual é o valor atribuído à criança; qual é o valor atribuído ao casal? As respostas a essas questões é fundamental para que possamos trabalhar com essas famílias”  (FERRO-BUCHER, J. S. N. “Leis, transgressões, família, instituições: elementos para uma reflexão sistêmica”. In: Psicologia: teoria e prática. Brasília: UNB; n. 3. 1992. p. 475.).

Direito da Infância e Juventude

O psicólogo Juridico, realiza atendimento a crianças, com a finalidade de evitar que a mesma sofra abalos mentais, em situações de stress familiar, onde se encontra em situações de risco, abandono, de conflitos familiares ou ainda se tratam de infratores, encaminhando nesse caso, os menores infratores para um acompanhamento psicológico,  com a finalidade de reintroduzir a criança e o adolescente na sociedade.

Direito Penal e Execução Penal

O papel do psicólogo jurídico no Direito Penal é avaliar o cabimento ou não de responsabilidade legal ao réu por atos cometidos figurados em crimes ou contravenções no ordenamento jurídico, verificando se o réu não apresenta nenhum tipo de distúrbio ou deficiência.

Ainda cabe destacar outras importantes tarefas citadas por Sandra Regina Kapper Damasio: “assessorar a administração na formulação de políticas penais, bem como a aplicação destas através de treinamento de pessoal; orientar, sob o ponto de vista psicológico, a administração e os colegiados do sistema penitenciário para estabelecer tarefas educativas e profissionais aos internos, com uso de métodos e técnicas adequadas; orientar e atender detentos e familiares visando à preservação da saúde mental; em casos de internação do apenado em hospital, ou em liberdade condicional, atuar como apoio psicológico, tanto da família, quanto acompanhar o próprio detento no sistema penitenciário, na execução penal, por intermédio de triagem psicológica, avaliar características de personalidade, avaliação de periculosidade e outros exames psicológicos para verificação de cabimento de pedidos de benefícios, transferência de estabelecimento ou progressões de regime para semiaberto, aberto ou livramento condicional.” (KAPPER DAMASIO, Sandra Regina, Psicologia Juridica: Relações com o direito, a moral e a justiça; Revista da Esmesc, v.16, n.22, 2009, p.305)

Pesquisa e produção de conhecimento

Na área da criminologia, o psicólogo jurídico desenvolve estudos e pesquisas para programas socioeducativos com a finalidade de evitar a violência, para e ainda pesquisas quanto a investigação de fatores psicológicos quanto a crianças ou adolescentes abandonados e que se encontrem em situação de risco.

Bibliografia.

- FERRO-BUCHER, J. S. N. “Leis, transgressões, família, instituições: elementos para uma reflexão sistêmica”. In: Psicologia: teoria e prática. Brasília: UNB; n. 3. 1992.

- KAPPER DAMASIO, Sandra Regina, Psicologia Juridica: Relações com o direito, a moral e a justiça; Revista da Esmesc, v.16, n.22, 2009.

Impostos em Espécie

IMPOSTOS EM ESPÉCIE.

IMPOSTOS FEDERAIS

a)      IR - Renda é o fruto da relação capital- trabalho, assim salários, bem como juros e alugueis, bem como os demais acréscimos patrimoniais como prêmios de loteria.  Sobre doações e heranças não incide o IR, pois há um imposto estadual especifico que é o ITCMD. Já sobre indenização por dano patrimonial e por dano moral não incide o IR, assim como não incide sobre férias e licença prémio não gozada por necessidade do serviço e plano de demissão voluntário.

      O IR atende aos critérios da progressividade (alíquotas maiores para base cálculos maiores), generalidade (alcança a todas as pessoas) e universidade (alcança tudo que tem conceito de renda e provento). Seu fato gerador é a disponibilidade econômica ou juridica da renda ou do provendo.

    A base de calculo é o montante real (receitas menos despesas), presumido ou arbitrado (qndo não é possível alferir o real)

b)      IPI – Impostos sobre Produtos industrializados -Deve ser seletivo, devendo suas alíquotas serem pequenas para produtos essências a spbrevivencia humana e maiores para produtos supérfluos como perfumes e bem elevadas para produtos nocivos a saúde como bebidas e cigarros. Deve ser não cumulativo, compensando-se o valor devido em cada etapa com o cobrado nas etapas anteriores, independentemente das etapas de produção e das alíquotas intermediárias, a carga tributária tem que ser a mesma sobre o produto final.

As exportações são imunes ao IPI, assim na exportação de um automóvel a montadora tem direito a recuperar o IPI pago quando adquiriu as peças para montar o automóvel. Os fatores geradores do IPI são: Na importação a entrega da mercadoria, nas operações internas é a data da saída do estabelecimento considerado contribuinte e na arrematação em hasta publica de mercadoria apreendida.

c)       II – Imposto de Importação – Seu fato gerador é a entrada no pais de mercadoria estrangeira, o critério espacial é de locais alfandegários, o temporal é a data da declaração da importação e sua base de calculo é definida em razão da alíquota. Para alíquota especifica é o valor da unidade adotada em lei, para alíquotas sobre o valor é o preço da mercadoria numa operação de compra e venda em condição de livre concorrência

d)      IE – Imposto de exportação – Seu fato gerador é a saída do território nacional de mercadoria produzida aqui ou importada a titulo definitivo. Tem aspectos similares aos do II.

e)      IOF – Imposto sobre operação de crédito de cambio e seguro e relativas a valores e títulos mobiliários -Mais conhecido como imposto sobre operações financeiras, contribuinte pode ser qualquer das partes da operação, ou seja, pode ser quem toma ou recebe empréstimos, por exemplo.

f)       ITR – Imposto territorial rural – Esse imposto não é predial, assim sua base de calculo é o valor fundiário, é o valor da terra nua, que corresponde ao valor de toda propriedade menos aquilo que foi agregado pelo homem. O fato gerador é a propriedade de território rural. Deve ser progressivo e ter suas alíquotas fixadas de formas a desestimular a manutenção da propriedade improdutiva. As pequenas propriedades exploradas pelo proprietário que não possua outro imóvel são imunes. Os municípios podem optar nos termos da lei federal por assumir a função de arrecadar e fiscalizar o imposto e nesse caso fica com 100% da renda do ITR, mas não pode promover qualquer desoneração, continuando a União com a competência tributária.

IMPOSTOS ESTADUAIS

a)      ICMS – Imposto sobre operação de circulação de mercadoria e prestação de serviços de comunicação, transporte interestadual e intermunicipal. – Pode ser seletivo em função da essencialidade de mercadorias e serviços, deve ser não cumulativo compensando-se o valor devido em cada etapa com o cobrado nas etapas anteriores e traz uma regra especial no qual a isenção ou não incidência gera anulação dos créditos das etapas anteriores e não implicará créditos para as etapas posteriores.

São imunes – as prestações de serviços de comunicação na modalidade de radio e tv de recepção gratuita, as operações que destinem a outros estados petróleo e combustíveis líquidos e gasosos para energia elétrica (apenas para operações entre estados) e as exportações garantida a manutenção e o aproveitamento dos créditos (como no IPI).

Quanto ai II, só é devido ICMS, quandopor exemplo for uma empresa estabelecida em Mato Grosso e deseja pegar mercadoria importada no Porto de Santos, devendo pagar ICMS para o Mato Grosso. Em caso de produtos para uso próprio não é devido.

O senado tem competência para fixar alíquota ou limite da mesma, sendo facultado fixar alíquotas mínimas internas. Ainda o ICMS compõe base de calculo do IPI, e o contrário não ocorre.

b)      ITCMS – Imposto de transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens e direitos – Esse imposto incide inclusive na transmissão não onerosa e cabe ao Estado e ao DF no caso de bem imóvel da situação do bem eno caso dos demais bens e direitos onde for processado o inventário ou o arrolamento ou onde tiver domicilio o doador. Compete ao Senado fixar suas alíquotas.

c)       IPVA – Imposto sobre a propriedade de veículos automotores – Suas alíquotas podem ser diferenciadas em razão do tipo e da utilização do veiculo. Compete ao Senado fixar suas alíquotas.

IMPOSTOS MUNICIPAIS.

a)      IPTU – Imposto a Propriedade predial e territorial urbana  - Seu fato gerador é a propriedade, a posse e o domínio útil sobre imóvel de natureza urbana. Há três critérios para a variação da alíquota: valor, localização e o uso.

b)      ITBI – Imposto de transmissão inter vivos por ato oneroso de bem imóvel e direitos reais sobre imóvel, exceto os de garantia, bem como a cessão de direitos à sua aquisição. -Seu fato gerador é a transmissão que só ocorre quando houver o registro imobiliário.  Sua base de calculo é o valor venal do imóvel, podendo ser cobrada de qualquer uma das partes e não podendo ser progressiva em relação ao valor.

c)       ISS – Imposto sobre serviços de qualquer natureza – Imposto sobre serviços, não é válido para os serviços previstos no rol do ICMS (proibida bitributação), podendo incidir sobre todos os demais serviços previstos em lei complementar da união. Que tbm deve prever alíquota mínima e máxima e a forma mediante a qual incentive benefícios e isenções.  A lei ainda traz uma série de serviços em que o imposto é devido para o município onde o serviço é prestado.

Formas de negociação coletiva.

1) Conceito

A negociação coletiva é um tipo especifico de negociação onde de ajustam os pressupostos dos empregadores e dos empregados, representados pelo sindicato, tendo estabelecidas as regras que regulam o comportamento das partes ao resolver das dissidências, visando regular a remuneração e outros termos do acordo contratual, regulamentando as condições de trabalho.

Nas palavras de José Augusto Rodrigues Pinto, a negociação coletiva deve ser:

“entendida como o complexo de entendimentos entre representações de trabalhadores e empresas, ou suas representações, para estabelecer condições gerais de trabalho destinadas a regular as relações individuais entre seus integrantes ou solucionar outras questões que estejam perturbando a execução normal dos contratos.” (PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito Sindical e Coletivo do Trabalho. São Paulo; LTr, 1998, pág. 68.).

2) Importância e funções das negociações coletivas

A negociação coletiva é considerada o melhor sistema para resolução de problemas, que surgem com frequência entre o empregador e o trabalhador, não apenas como uma forma de aumento salarial e estabelecimento das condições do labor, mas, para regular as relações de trabalho entre o empregador e o empregador.

Assim as negociações coletivas permitem que haja uma flexibilização e uma adaptação dos direitos previstos na CLT, para que seja melhor adequados os direitos, as funções exercidas, sendo a multiplicidade de seus elementos mais maleável aos procedimentos legislativos, judiciais e administrativos regulamentados, sendo essa, de acordo com José Claudio Monteiro de Brito Filho, a função normativa, pois:

“a normativa seria a criação de normas aplicáveis às relações de trabalho”. (BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de; Direito Sindical; São Paulo, LTr, 2000, pág.177.)

Além disso, a negociação coletiva gera uma igualdade de condição aos trabalhadores, uma vez que, em negociação individual, alguns trabalhadores poderiam conseguir alguns direitos e outros poderiam não consegui-los, além disso, a negociação coletiva fera uma rapidez maior na solução dos conflitos, não precisando, devido a sua força diante as entidades patronais, ser alvo de ação judicial, sendo assim gera celeridade judicial, diante da negociação individual e isonomia contratual entre os trabalhadores, sendo esta de acordo com José Claudio Monteiro de Brito Filho, a função econômica-social das negociações coletivas:

“a econômica, que seria forma de distribuição de riqueza e a social pela participação dos trabalhadores na vida e no desenvolvimento da empresa.” (BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de; Direito Sindical; São Paulo, LTr, 2000, pág.177.).

A negociação coletiva visa, também, a manutenção da paz social, procurando assim o bem comum e a justiça social, de uma forma pacifica, através do entendimento entre as partes, como dito acima, não sendo necessária a intervenção judicial, sendo assim uma resolução amigável, sendo um caminho muito eficaz para a solução dos problemas que atingem o coletivo, sendo de acordo esta denominada como função politica de acordo com José Claudio Monteiro de Brito Filho:

“ politica, que resultaria do dialogo entre grupos sociais, como forma de suplantar divergências.” (BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de; Direito Sindical; São Paulo, LTr, 2000, pág.177.)

A negociação coletiva constitui-se um veiculo normativo, do qual as partes negociadoras administram o conflito e que tem um procedimento ritualístico que regulamenta o processo de negociação e o comportamento das partes, possuindo sempre um custo econômico-financeiro a ser pago pelo empregador. Além disso, é exigido um planejamento estratégico e tático, onde os negociadores são submetidos à pressão externa exercida por parte dos representantes de ambas as partes. Sendo de acordo com José Claudio Monteiro de Brito Filho, a função obrigacional  da negociação coletiva, pois:

“a obrigacional, a criação de de normas válidas para o sujeito da negociação”. (BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de; Direito Sindical; São Paulo, LTr, 2000, pág.177.).

A negociação coletiva pode ser dividida em quatro etapas, que são a etapa preliminar onde o sindicato faz suas exigências e inicia o movimento para negociação coletiva; aproximação das partes, onde as partes iniciam um dialogo para encontrar uma solução para o conflito; discussão onde as partes se reúnem e passam a discutir quanto às propostas, negociando um termo comum entre a proposta do sindicato e a proposta patronal e o fechamento onde os termos comuns são escritos e convencionados na forma de Convenção ou Acordo Coletivo, tendo assim a mesma importância que as leis trabalhistas e o contrato individual do trabalhador.

Para obtenção de melhores resultados, os sindicatos muitas vezes decretam a paralização dos funcionários sindicalizados, utilizando desse direito de greve como uma forma de pressão ao empregador, que terá suas atividades financeiras prejudicadas e assim estará mais propenso a aceitar e a ceder aos termos propostos pelo sindicato, além disso, os sindicatos utilizam-se de precedentes nas negociações, como argumento para melhores condições de trabalho e aumento salarial e apresentam dados como o crescimento do custo de vida e o aumento da inflação para melhoria salarial.

3) Objetos da Negociação Coletiva.

A negociação coletiva consiste na melhoria dos direitos do trabalho e dos direitos individuais do trabalhador, assim há alguns objetos que devem ser regulamentados de forma livre ou a partir do disposto na CLT.

Em suma, de acordo com Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante:

“Através da negociação coletiva, os interesses antagônicos entre o capital e o trabalho, num ato de intercambio, ajustam-se, estabelecendo regras que aderem aos contratos individuais de trabalho, dentro do âmbito de representação dos atores sociais envolvidos na negociação.”.(NETO, Francisco Ferreira Jorge; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; Manual do Direito do Trabalho, Tomo II, Ed. Lumen Juris, 2004, 2ª edição.

Dessa forma pode ser alvo de convenção coletiva desde a flexibilização da jornada de trabalho, o aumento salarial e o aumento da PLR (Participação nos Lucros e Resultados), até questões de segurança de trabalho e matérias especificas, relativas à profissão, desde que as mesmas sejam benéficas ao trabalhador.

Ainda, de acordo com a legislação vigente a questão da compensação de jornada, deve ser alvo de acordo ou convenção coletiva, dessa forma, para que seja implantado o sistema de compensação de jornada, deve haver ser convencionados coletivamente a implantação e o sistema a ser adotado, não sendo válido o acordo individual.

4) Posição Hierárquica da Convenção Coletiva.

É posição majoritária na doutrina juslaboralista brasileira, que a convenção coletiva é considera contrato em sua formação e lei no conteúdo, uma vez que a convenção coletiva se formaliza com o encontro de vontades dos contratantes, há nessa posição influência do art. 611 da CLT, que adotou a teoria mista, ao dispor sobre o assunto. Dessa opinião compartilha Sergio Pinto Martins que diz:

“A teoria mista procura mesclar as teorias contratualistas com as teorias normativas, mostrando que a convenção coletiva tem dupla natureza. A convenção coletiva seria contratual, quando de sua elaboração, pois há um acordo de vontades entre os pactuantes decorrentes de negociação, mas também seus efeitos normativos, valendo para toda a categoria, tanto para os sócios como para os não sócios do sindicato.” “ A teoria mista parece que é a que melhor explica a natureza jurídica da convenção coletiva, sem se ater apenas ao caráter contratual ou normativo, mas misturando as duas características. Como já se disse: teria a convenção coletiva corpo de contrato e alma de lei”. (MARTINS, Sergio Pinto; Direito do Trabalho; Ed. Atlas, 27ª ed. 2011, São Paulo, pág. 843.)

Ainda as partes receptoras da comunicação (empregador na maioria das vezes), tem obrigação de negociar, não podendo negar-se a tal, salvo em hipóteses excepcionais, sendo essa obrigação um mecanismo de garantir que ocorra a negociação coletiva e a formalização da convenção coletiva, sob pena no caso de negativa, de ajuizamento de dissidio coletivo.

Assim fica clara a concepção normativa da convenção coletiva, pois demonstra a força que a mesma exerce no sistema normativo, além disso, pode-se usar o exemplo do contrato individual, que vale como lei entre as partes, sendo analisado em questões judiciais.         Em relação aos instrumentos normativos consolidados em nossa legislação, está a Convenção Coletiva no mesmo plano normativo que as leis estaduais.

“ACORDO COLETIVO. NORMA ESPECÍFICA E MAIS BENÉFICA. PREVALÊNCIA SOBRE CONVENÇÃO COLETIVA FIRMADA ENTRE A FENABAN E OS SINDICATOS DOS BANCÁRIOS, FIXANDO REAJUSTE SALARIAL DE 8,5%. Esta Corte tem adotado o entendimento de que na hipótese o Acordo Coletivo que estabeleceu a manutenção do emprego é norma mais favorável à categoria profissional e deve prevalecer integralmente, em detrimento da Convenção Coletiva, em observância à teoria do conglobamento, segundo a qual os instrumentos normativos devem ser considerados cada qual em seu conjunto de normas, de modo que a adoção de um exclui a aplicação do outro, afastando-se a possibilidade de simbiose entre dois ou mais instrumentos normativos. Recurso de Embargos de que não se conhece.” (E-RR 1462002120045210003 146200-21.2004.5.21.0003; Relator(a): João Batista Brito Pereira; Julgamento: 19/03/2009)

Apesar de ter valor normativo, a convenção coletiva não pode ultrapassar os parâmetros fornecidos pela Constituição Federal ou pela CLT, não podendo assim, ser prejudicial ao trabalhador, uma vez que, os direitos fundamentais sociais, devem sempre avançar, não sendo admitido qualquer retrocesso social, relacionado até mesmo a Convenção Coletiva anterior e não só as normas ordinárias.

5) OIT quanto a negociação coletiva.

A OIT incentiva à negociação coletiva, por ser esta uma forma democrática de composição dos conflitos coletivos de trabalho, porém prefere não estabelecer uma forma única para todos os países, achando por bem que cada pais, respeitando sua própria cultura e particularidades, como é sugerido assim na convenção nº 98 que acha por bem que cada pais adote medidas adequadas para o fomento das convenções, indicando assim que deveria ser criada, porém de forma livre pelos países.

A convenção nº 154 fixou regras segundo as quais a prática da negociação coletiva deve ser observada em todos os ramos de atividade econômica, respeitadas as leis de cada país. Nessa mesma convenção há uma definição de convenção como procedimento destinado á elaboração e fixação das condições de trabalho e emprego.

A Recomendação nº163 da Organização Internacional do Trabalho traz a segurança de que a negociação coletiva deve ser ampla e assegurada a qualquer organização, e ainda que conste nas convenções coletivas, previsões de mecanismos de solução para as partes em caso de conflito entre as mesmas.

O principio mais importante trazido pelas convenções da OIT, foi o do caráter voluntário da negociação coletiva, uma vez que, nenhum governo poderá impor coercitivamente um sistema de negociação coletiva a uma organização determinada.

6) Clausulas obrigacionais ou normativas.

As clausulas que constam na convenção coletiva, podem ser classificadas em dois tipos: obrigacionais e normativas.

As clausulas obrigacionais são aquelas onde sua existência cria direitos e deveres entre as partes, criando assim, obrigações entre as mesmas, sendo assim dirigidas aos sindicatos e empresas signatárias. Sendo assim as clausulas obrigacionais, geram obrigações para as partes, como se estas fossem partes de um contrato e se obrigam a cumprir as condições de trabalho ali descritas.

Já as clausulas normativas são aquelas que a entrar em vigor abrangem sobre relações individuais de trabalho e assim trazem mudanças para o contrato individual do trabalhador representado nessa, são as clausulas normativas as mais importantes, pois geram melhorias nas condições de trabalho, sendo parte das clausulas normativas benefícios individuais, como férias, salários e jornada.

7) Modos de autocomposição na negociação coletiva.

Há modos de autocomposição onde as partes não precisam da tutela jurisdicional pare resolverem os conflitos, assim são eleitos pelas partes terceiros que tem como papel facilitar a composição entre as partes, que são: a arbitragem, a mediação e a conciliação.

Assim a autocomposição é definida pelo Professor Doutor Amauri Mascaro Junior:

“Forma auto compositiva é, principalmente, a negociação coletiva para os conflitos coletivos e o acordo ou a conciliação para os conflitos individuais, acompanhados ou não de mediação.” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Copendio de direito sindical, São Paulo, 2005, p. 294).

A arbitragem ocorre quando as partes elegem um arbitro que normalmente é um especialista no ramo do conflito e o mesmo analisa o caso e após ouvir as partes dá seu parecer e esse parecer tem poder de decisão judicial, devendo assim ser aceito pelas partes independo do resultado. É um meio pouco usado no Brasil, porém pratico e rápido, pois evita que a questão chegue à justiça e gere um conflito entre as partes.

Já a conciliação pode ser uma fase pré-processual ou intraprocessual, sendo um ato administrativo ou judicial, onde as partes diante de um juiz tentam se conciliar sem que seja forçado juiz a proferir decisão, tendo as chances de as partes comporem uma solução que beneficie e agrade a ambos, na presença de um juiz conciliador e tentando evitar assim, que a questão vire processual e seja resolvida por um juiz de direito.

A negociação coletiva pode ainda ser alvo de mediação onde as partes comparecem a um órgão ou a uma pessoa designados por ele e este propõe uma solução, que ao contrario da arbitragem onde a solução deve ser aceita, não necessariamente deverá ser aceita pelas partes, que podem contesta-la e não aceitar a solução proposta pelo mediador, tendo assim o mediador que participar das etapas da negociação e as vezes que propor mais de uma solução para a composição do conflito.

Concessão e Privatização

Privatização e Concessão

Hely Lopes Meirelles trata privatização como sendo: “ uma forma de concessão de serviços públicos, uma vez que é a privatização uma forma de concessão de serviço que era destinado ao setor público ao setor privado.” ( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999).

Dessa forma nada mais é a privatização do que uma concessão de bens ou serviços ao setor privado, para que este atenda aos interesses da coletividade.

Conceito de Concessão

“Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo”. ( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999).

Objetos passiveis de concessão.

São passiveis de concessão o serviço publico (onde o poder publico transfere a execução de um serviço do Poder Publico ao particular, que se remunerará de gastos e rendimentos), a obra publica (onde o poder publico delega a ente privado a exploração de uma obra publica ou de interesse publico para bem do interesse coletivo) e ao uso do bem publico ( no qual o bem da administração publica é utilizado pelo particular segundo destinação especifica, nesse caso destaca-se que acaba por ser mais importante o interesse do concessionário ao interesse publico.

Características da concessão.

Hely Lopes diz ser a concessão: “ um acordo administrativo onde ambas as partes adquirem obrigações e vantagens, sempre devendo ser levado em conta o interesse coletivo e as condições pessoais daqueles que se propõe a executá-la.”.( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999).

Há de se ressaltar que na concessão não há transferência de propriedade e nem se despoja qualquer prerrogativa publica. Além disso o poder publico continua a ter o direito de explorar o serviço concedido de acordo com  o interesse da coletividade que tem que ser observado em qualquer ação da administração publica.

Pode a qualquer instante o poder concedente retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da encampação.

Regulamentação.

Compete ao Poder Público a regulamentação dos serviços concedidos, uma vez que, cabe a esta zelar pelo interesse público e cabe ao poder público dessa forma ao perceber que o interesse publico não está sendo satisfeito, retomar a concessão.  Dessa forma entende-se que o concedente deve regulamentar desde a organização da empresa até seus lucros e seus interesses.

Cabe dizer que toda concessão fica submetida a duas categorias de normas, as de natureza regulamentar, que disciplinam o modo e forma de prestação de serviço e as de ordem contratual que fixam as condições de remuneração do concessionário, como forma de não permitir o abuso da coletividade.

Forma de escolha para concessão.

  

A forma para escolha da empresa que prestará o serviço será efetuada sempre na modalidade de concorrência, aplicando-se, no que couber, a legislação especifica da matéria, com as modificações determinadas pela Lei 8987/95, devendo ser aberta licitação levando em conta a combinação da avaliação da proposta técnica com o pagamento a ser efetuado pela outorga da concessão, devendo o edital conter todos os parâmetros e exigências para a formulação das propostas técnicas.

Contrato

O contrato de concessão é o documento escrito que encerra a delegação do poder concedente, define o objeto da concessão delimita a área, forma e tempo da exploração, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do serviço. 

O contrato pode ser alterado como os demais contratos administrativos de forma unilateral, se restringindo essas alterações as clausulas regulamentares para melhor atendimento do interesse coletivo e toda vez que essas clausulas forem modificadas deverá haver alteração quanto as clausulas remuneratórias como forma de haver equilíbrio entre a prestação de serviço e o pagamento pelas mesmas.

O contrato de concessão cria deveres e direitos e entre os direitos é importante se ressaltar o direito do concessionário de auferir vantagens de ordem pecuniária que o contrato lhe garantiu, devendo ser observada a rentabilidade assegurada a empresa, exigida esta do concedente.

Bibliografia

- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999.

- MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

- WEIGAND, Vera. Concessão de Direito Real de Uso e as Novas Disposições de Registro Imobiliário. In SAULE JR., Nelson (Coord.), Direito à Cidade – Trilhas legais para o direito às cidades sustentáveis. São Paulo, 1999.

Procedimento Especial Civil - Princípios e Caracteristicas

Definição de Procedimento Especial.

O procedimento especial existe para reger situações especiais, que requerem soluções e prazos diferenciados, para melhor resolução dos conflitos incomuns. Assim não poderia o processo ignorar as situações excepcionais e trata-las na forma comum, sendo necessário um regramento especifico para o tratamento das mesmas.

A especialidade não resulta apenas do encurtamento dos ritos, mas sim do tratamento que deve ser dado as particularidade que escapariam do alcance do tratamento processual comum. Assim há um ajuste dos procedimentos comuns para os procedimentos especiais, para que as peculiaridades sejam atendidas e a resolução do conflito ocorra de forma harmoniosa.

O procedimento especial é definido por Misael Montenegro Filho da seguinte forma:

“(...) Examinando o procedimento especial, podemos afirmar que este disciplina a prática de atos processuais em algumas ações especificas, sem a (necessária) observância das regras do procedimento comum, repita-se extremamente burocratizado. Embora inicialmente se exclua a incidência das regras do procedimento comum, isto não significa que a ação é resolvida em menor espaço de tempo, já que algumas ações que seguem o procedimento em estudo são complexas em termos da investigação dos fatos.“ (MONTENEGRO FILHO, Misael; Curso de Direito Processual Civil, Volume III,  2010, Ed. Atlas, 6ª edição, São Paulo, pag 186.)

Finalidade e Requisitos do Procedimento Especial

O procedimento especial tem como finalidade a simplificação e agilização dos trâmites processuais, por meio de expedientes específicos, com prazos adequados, eliminando assim atos desnecessários para a solução daquele conflito proposto.

Além disso há uma delimitação do tema que pode ser deduzido na petição inicial e na defesa e consequentemente na sentença, limitando essas a um tema e a explicitação dos requisitos materiais e processuais do procedimento especial, de modo que este seja mais eficaz.

Para que seja aplicado o procedimento especial, há requisitos materiais e processuais a serem atendidos. Como requisito material há de ocorrer a pretensão de situar-se no plano do direito material, correspondente ao rito, sendo a inexistência desse requisito causa para a improcedência do pedido. Já os requisitos processuais nada mais são do que a ligação a requisitos que condicionam a forma e o desenvolvimento do processo.

A exigência desses requisitos fica clara na explicação da finalidade dos procedimentos especiais por Vicente Greco Filho:

“Fica, de qualquer forma, ressaltado que o legislador, ao instituir um procedimento especial, leva em conta essencialmente o atendimento à correção de possível lesão especifica de direito material. À solução do conflito de interesses e à efetivação de direitos subjetivos. Com essa finalidade a lei ora dá mais força a posição processual do autor, ora à dor réu, ora dá mais poderes ao juiz, ou enriquece o processo em atos e termos especiais”. (GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, Volume 3, 2008, 19ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, pag. 215.)

Características Gerais dos Procedimentos Especiais.

Ocorre nos procedimentos especiais alteração dos prazos de resposta, podendo os mesmo serem inferiores ou superiores ao prazo determinado para resposta no rito comum ordinário.

A legitimidade se estende a quem a não está presente na relação juridica, devendo esse ser citado, ainda pode o juiz ex officio determinar a instauração do processo.

As ações do procedimento especial tem natureza duplica, uma vez que há possibilidade de vir o réu a obter tutela jurisdicional, sem necessidade de valer-se da reconvenção, podendo autor e réu assumirem ambas as posições na base da relação juridica processual.

Há ainda regras especiais para citação, como a adoção de alguns procedimentos especiais para a citação editalícia ou ainda em alguns procedimentos poderá a citação não apenas dar conhecimento ao réu da existência da ação. Outra característica especial do procedimento especial é a possibilidade de fusão de providencias de natureza cognitiva, cautela e executiva

Existe a possibilidade de concessão de medidas liminares sem que seja ouvida a parte contrária para algumas ações ou ainda a limitação do direito de defesa

Competência Concorrente (art. 24, XI)

Os procedimentos especiais estão previstos no Codigo de Processo

Civil e em leis esparsas, como ocorre com diversas outras ações. A Constituição Federal de 1988 reservou a União a competência exclusiva de legislar sobre o direito processual (art 22, I), mas estabeleceu competência concorrente, dela com os Estados, para faze-lo sobre procedimentos em matéria processual (art. 24,XI).

Assim gerou-se duvida se haveria contradição, uma vez que o procedimento é também matéria de direito processual, mas na verdade a lei fez previsão de normas processuais ao falar em “direito processual” e de normas procedimentais ao falar dos “procedimentos em matéria processual”, ficando a União incumbida com exclusividade de dispor sobre as normas do processo e tudo que a este envolve. Dessa forma explica Ernane Fidelis dos Santos:

“ Na legislação concorrente, a União limita-se a estabelecer normas gerais, o que poderia significar competência bem mais ampla para os Estados, mas ocorrendo não haver definição legislativa de referidas normas gerais, o legislador federal é que as caracteriza quando legisla. (...). Relativamente aos procedimentos civis de jurisdição contenciosa, aos Estados parece que nada restou que possam criar, pois o Codigo de Processo Civil expressa que , quando não for previsto procedimentos especial, todas as causas adotam procedimento comum.” (FIDELIS DOS SANTOS, Ernane;  Manual de Direito Processual Civil, Vol. 3, 14ª edição; Ed. Saraiva, 2011, pag. 69.).

Possibilidade de se optar pelo JEC nos procedimentos especiais.

A Lei 9099 traz a diretrizes quanto ao Juizado Especial Civil, trazendo assim as ações que serão de competência do mesmo, dessa forma fica disciplinado que para atender a finalidade para qual foi criado o mesmo, só poderá ser competência do JEC, as ações de menor complexidade.

Para que se possa optar pelo JEC, deverá assim a ação ter valor inferior há 40 salários mínimos, como previsto no art 3º, I da Lei 9099, ou ainda, será de competência do Juizado Especial Civil, as ações de despejo e as ações possessórias sobre bens imóveis, desde que o valor destes bens não exceda os 40 salários mínimos.

Indisponibilidade dos procedimentos especiais.

As normas de determinação do procedimento não podem ser objeto de disposição pelos sujeitos processuais, não havendo assim, possibilidade por procedimento diverso do prescrito em lei.

Dessa forma há indisponibilidade para aplicação do procedimento especial em ações ou objetos que não o determinem ou que tenham seu procedimento determinado pela lei. Sendo indisponível o procedimento especial para as ações em que o mesmo não esteja previsto.

Bibliografia

- FIDELIS DOS SANTOS, Ernane;  Manual de Direito Processual Civil, Vol. 3, 2011, 14ª edição; Ed. Saraiva, São Paulo.

- GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, Volume 3, 2008, 19ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo.

- MONTENEGRO FILHO, Misael; Curso de Direito Processual Civil, Volume III,  2010, Ed. Atlas, 6ª edição, São Paulo.