Formas de negociação coletiva.

1) Conceito

A negociação coletiva é um tipo especifico de negociação onde de ajustam os pressupostos dos empregadores e dos empregados, representados pelo sindicato, tendo estabelecidas as regras que regulam o comportamento das partes ao resolver das dissidências, visando regular a remuneração e outros termos do acordo contratual, regulamentando as condições de trabalho.

Nas palavras de José Augusto Rodrigues Pinto, a negociação coletiva deve ser:

“entendida como o complexo de entendimentos entre representações de trabalhadores e empresas, ou suas representações, para estabelecer condições gerais de trabalho destinadas a regular as relações individuais entre seus integrantes ou solucionar outras questões que estejam perturbando a execução normal dos contratos.” (PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito Sindical e Coletivo do Trabalho. São Paulo; LTr, 1998, pág. 68.).

2) Importância e funções das negociações coletivas

A negociação coletiva é considerada o melhor sistema para resolução de problemas, que surgem com frequência entre o empregador e o trabalhador, não apenas como uma forma de aumento salarial e estabelecimento das condições do labor, mas, para regular as relações de trabalho entre o empregador e o empregador.

Assim as negociações coletivas permitem que haja uma flexibilização e uma adaptação dos direitos previstos na CLT, para que seja melhor adequados os direitos, as funções exercidas, sendo a multiplicidade de seus elementos mais maleável aos procedimentos legislativos, judiciais e administrativos regulamentados, sendo essa, de acordo com José Claudio Monteiro de Brito Filho, a função normativa, pois:

“a normativa seria a criação de normas aplicáveis às relações de trabalho”. (BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de; Direito Sindical; São Paulo, LTr, 2000, pág.177.)

Além disso, a negociação coletiva gera uma igualdade de condição aos trabalhadores, uma vez que, em negociação individual, alguns trabalhadores poderiam conseguir alguns direitos e outros poderiam não consegui-los, além disso, a negociação coletiva fera uma rapidez maior na solução dos conflitos, não precisando, devido a sua força diante as entidades patronais, ser alvo de ação judicial, sendo assim gera celeridade judicial, diante da negociação individual e isonomia contratual entre os trabalhadores, sendo esta de acordo com José Claudio Monteiro de Brito Filho, a função econômica-social das negociações coletivas:

“a econômica, que seria forma de distribuição de riqueza e a social pela participação dos trabalhadores na vida e no desenvolvimento da empresa.” (BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de; Direito Sindical; São Paulo, LTr, 2000, pág.177.).

A negociação coletiva visa, também, a manutenção da paz social, procurando assim o bem comum e a justiça social, de uma forma pacifica, através do entendimento entre as partes, como dito acima, não sendo necessária a intervenção judicial, sendo assim uma resolução amigável, sendo um caminho muito eficaz para a solução dos problemas que atingem o coletivo, sendo de acordo esta denominada como função politica de acordo com José Claudio Monteiro de Brito Filho:

“ politica, que resultaria do dialogo entre grupos sociais, como forma de suplantar divergências.” (BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de; Direito Sindical; São Paulo, LTr, 2000, pág.177.)

A negociação coletiva constitui-se um veiculo normativo, do qual as partes negociadoras administram o conflito e que tem um procedimento ritualístico que regulamenta o processo de negociação e o comportamento das partes, possuindo sempre um custo econômico-financeiro a ser pago pelo empregador. Além disso, é exigido um planejamento estratégico e tático, onde os negociadores são submetidos à pressão externa exercida por parte dos representantes de ambas as partes. Sendo de acordo com José Claudio Monteiro de Brito Filho, a função obrigacional  da negociação coletiva, pois:

“a obrigacional, a criação de de normas válidas para o sujeito da negociação”. (BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de; Direito Sindical; São Paulo, LTr, 2000, pág.177.).

A negociação coletiva pode ser dividida em quatro etapas, que são a etapa preliminar onde o sindicato faz suas exigências e inicia o movimento para negociação coletiva; aproximação das partes, onde as partes iniciam um dialogo para encontrar uma solução para o conflito; discussão onde as partes se reúnem e passam a discutir quanto às propostas, negociando um termo comum entre a proposta do sindicato e a proposta patronal e o fechamento onde os termos comuns são escritos e convencionados na forma de Convenção ou Acordo Coletivo, tendo assim a mesma importância que as leis trabalhistas e o contrato individual do trabalhador.

Para obtenção de melhores resultados, os sindicatos muitas vezes decretam a paralização dos funcionários sindicalizados, utilizando desse direito de greve como uma forma de pressão ao empregador, que terá suas atividades financeiras prejudicadas e assim estará mais propenso a aceitar e a ceder aos termos propostos pelo sindicato, além disso, os sindicatos utilizam-se de precedentes nas negociações, como argumento para melhores condições de trabalho e aumento salarial e apresentam dados como o crescimento do custo de vida e o aumento da inflação para melhoria salarial.

3) Objetos da Negociação Coletiva.

A negociação coletiva consiste na melhoria dos direitos do trabalho e dos direitos individuais do trabalhador, assim há alguns objetos que devem ser regulamentados de forma livre ou a partir do disposto na CLT.

Em suma, de acordo com Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante:

“Através da negociação coletiva, os interesses antagônicos entre o capital e o trabalho, num ato de intercambio, ajustam-se, estabelecendo regras que aderem aos contratos individuais de trabalho, dentro do âmbito de representação dos atores sociais envolvidos na negociação.”.(NETO, Francisco Ferreira Jorge; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; Manual do Direito do Trabalho, Tomo II, Ed. Lumen Juris, 2004, 2ª edição.

Dessa forma pode ser alvo de convenção coletiva desde a flexibilização da jornada de trabalho, o aumento salarial e o aumento da PLR (Participação nos Lucros e Resultados), até questões de segurança de trabalho e matérias especificas, relativas à profissão, desde que as mesmas sejam benéficas ao trabalhador.

Ainda, de acordo com a legislação vigente a questão da compensação de jornada, deve ser alvo de acordo ou convenção coletiva, dessa forma, para que seja implantado o sistema de compensação de jornada, deve haver ser convencionados coletivamente a implantação e o sistema a ser adotado, não sendo válido o acordo individual.

4) Posição Hierárquica da Convenção Coletiva.

É posição majoritária na doutrina juslaboralista brasileira, que a convenção coletiva é considera contrato em sua formação e lei no conteúdo, uma vez que a convenção coletiva se formaliza com o encontro de vontades dos contratantes, há nessa posição influência do art. 611 da CLT, que adotou a teoria mista, ao dispor sobre o assunto. Dessa opinião compartilha Sergio Pinto Martins que diz:

“A teoria mista procura mesclar as teorias contratualistas com as teorias normativas, mostrando que a convenção coletiva tem dupla natureza. A convenção coletiva seria contratual, quando de sua elaboração, pois há um acordo de vontades entre os pactuantes decorrentes de negociação, mas também seus efeitos normativos, valendo para toda a categoria, tanto para os sócios como para os não sócios do sindicato.” “ A teoria mista parece que é a que melhor explica a natureza jurídica da convenção coletiva, sem se ater apenas ao caráter contratual ou normativo, mas misturando as duas características. Como já se disse: teria a convenção coletiva corpo de contrato e alma de lei”. (MARTINS, Sergio Pinto; Direito do Trabalho; Ed. Atlas, 27ª ed. 2011, São Paulo, pág. 843.)

Ainda as partes receptoras da comunicação (empregador na maioria das vezes), tem obrigação de negociar, não podendo negar-se a tal, salvo em hipóteses excepcionais, sendo essa obrigação um mecanismo de garantir que ocorra a negociação coletiva e a formalização da convenção coletiva, sob pena no caso de negativa, de ajuizamento de dissidio coletivo.

Assim fica clara a concepção normativa da convenção coletiva, pois demonstra a força que a mesma exerce no sistema normativo, além disso, pode-se usar o exemplo do contrato individual, que vale como lei entre as partes, sendo analisado em questões judiciais.         Em relação aos instrumentos normativos consolidados em nossa legislação, está a Convenção Coletiva no mesmo plano normativo que as leis estaduais.

“ACORDO COLETIVO. NORMA ESPECÍFICA E MAIS BENÉFICA. PREVALÊNCIA SOBRE CONVENÇÃO COLETIVA FIRMADA ENTRE A FENABAN E OS SINDICATOS DOS BANCÁRIOS, FIXANDO REAJUSTE SALARIAL DE 8,5%. Esta Corte tem adotado o entendimento de que na hipótese o Acordo Coletivo que estabeleceu a manutenção do emprego é norma mais favorável à categoria profissional e deve prevalecer integralmente, em detrimento da Convenção Coletiva, em observância à teoria do conglobamento, segundo a qual os instrumentos normativos devem ser considerados cada qual em seu conjunto de normas, de modo que a adoção de um exclui a aplicação do outro, afastando-se a possibilidade de simbiose entre dois ou mais instrumentos normativos. Recurso de Embargos de que não se conhece.” (E-RR 1462002120045210003 146200-21.2004.5.21.0003; Relator(a): João Batista Brito Pereira; Julgamento: 19/03/2009)

Apesar de ter valor normativo, a convenção coletiva não pode ultrapassar os parâmetros fornecidos pela Constituição Federal ou pela CLT, não podendo assim, ser prejudicial ao trabalhador, uma vez que, os direitos fundamentais sociais, devem sempre avançar, não sendo admitido qualquer retrocesso social, relacionado até mesmo a Convenção Coletiva anterior e não só as normas ordinárias.

5) OIT quanto a negociação coletiva.

A OIT incentiva à negociação coletiva, por ser esta uma forma democrática de composição dos conflitos coletivos de trabalho, porém prefere não estabelecer uma forma única para todos os países, achando por bem que cada pais, respeitando sua própria cultura e particularidades, como é sugerido assim na convenção nº 98 que acha por bem que cada pais adote medidas adequadas para o fomento das convenções, indicando assim que deveria ser criada, porém de forma livre pelos países.

A convenção nº 154 fixou regras segundo as quais a prática da negociação coletiva deve ser observada em todos os ramos de atividade econômica, respeitadas as leis de cada país. Nessa mesma convenção há uma definição de convenção como procedimento destinado á elaboração e fixação das condições de trabalho e emprego.

A Recomendação nº163 da Organização Internacional do Trabalho traz a segurança de que a negociação coletiva deve ser ampla e assegurada a qualquer organização, e ainda que conste nas convenções coletivas, previsões de mecanismos de solução para as partes em caso de conflito entre as mesmas.

O principio mais importante trazido pelas convenções da OIT, foi o do caráter voluntário da negociação coletiva, uma vez que, nenhum governo poderá impor coercitivamente um sistema de negociação coletiva a uma organização determinada.

6) Clausulas obrigacionais ou normativas.

As clausulas que constam na convenção coletiva, podem ser classificadas em dois tipos: obrigacionais e normativas.

As clausulas obrigacionais são aquelas onde sua existência cria direitos e deveres entre as partes, criando assim, obrigações entre as mesmas, sendo assim dirigidas aos sindicatos e empresas signatárias. Sendo assim as clausulas obrigacionais, geram obrigações para as partes, como se estas fossem partes de um contrato e se obrigam a cumprir as condições de trabalho ali descritas.

Já as clausulas normativas são aquelas que a entrar em vigor abrangem sobre relações individuais de trabalho e assim trazem mudanças para o contrato individual do trabalhador representado nessa, são as clausulas normativas as mais importantes, pois geram melhorias nas condições de trabalho, sendo parte das clausulas normativas benefícios individuais, como férias, salários e jornada.

7) Modos de autocomposição na negociação coletiva.

Há modos de autocomposição onde as partes não precisam da tutela jurisdicional pare resolverem os conflitos, assim são eleitos pelas partes terceiros que tem como papel facilitar a composição entre as partes, que são: a arbitragem, a mediação e a conciliação.

Assim a autocomposição é definida pelo Professor Doutor Amauri Mascaro Junior:

“Forma auto compositiva é, principalmente, a negociação coletiva para os conflitos coletivos e o acordo ou a conciliação para os conflitos individuais, acompanhados ou não de mediação.” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Copendio de direito sindical, São Paulo, 2005, p. 294).

A arbitragem ocorre quando as partes elegem um arbitro que normalmente é um especialista no ramo do conflito e o mesmo analisa o caso e após ouvir as partes dá seu parecer e esse parecer tem poder de decisão judicial, devendo assim ser aceito pelas partes independo do resultado. É um meio pouco usado no Brasil, porém pratico e rápido, pois evita que a questão chegue à justiça e gere um conflito entre as partes.

Já a conciliação pode ser uma fase pré-processual ou intraprocessual, sendo um ato administrativo ou judicial, onde as partes diante de um juiz tentam se conciliar sem que seja forçado juiz a proferir decisão, tendo as chances de as partes comporem uma solução que beneficie e agrade a ambos, na presença de um juiz conciliador e tentando evitar assim, que a questão vire processual e seja resolvida por um juiz de direito.

A negociação coletiva pode ainda ser alvo de mediação onde as partes comparecem a um órgão ou a uma pessoa designados por ele e este propõe uma solução, que ao contrario da arbitragem onde a solução deve ser aceita, não necessariamente deverá ser aceita pelas partes, que podem contesta-la e não aceitar a solução proposta pelo mediador, tendo assim o mediador que participar das etapas da negociação e as vezes que propor mais de uma solução para a composição do conflito.

Concessão e Privatização

Privatização e Concessão

Hely Lopes Meirelles trata privatização como sendo: “ uma forma de concessão de serviços públicos, uma vez que é a privatização uma forma de concessão de serviço que era destinado ao setor público ao setor privado.” ( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999).

Dessa forma nada mais é a privatização do que uma concessão de bens ou serviços ao setor privado, para que este atenda aos interesses da coletividade.

Conceito de Concessão

“Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo”. ( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999).

Objetos passiveis de concessão.

São passiveis de concessão o serviço publico (onde o poder publico transfere a execução de um serviço do Poder Publico ao particular, que se remunerará de gastos e rendimentos), a obra publica (onde o poder publico delega a ente privado a exploração de uma obra publica ou de interesse publico para bem do interesse coletivo) e ao uso do bem publico ( no qual o bem da administração publica é utilizado pelo particular segundo destinação especifica, nesse caso destaca-se que acaba por ser mais importante o interesse do concessionário ao interesse publico.

Características da concessão.

Hely Lopes diz ser a concessão: “ um acordo administrativo onde ambas as partes adquirem obrigações e vantagens, sempre devendo ser levado em conta o interesse coletivo e as condições pessoais daqueles que se propõe a executá-la.”.( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999).

Há de se ressaltar que na concessão não há transferência de propriedade e nem se despoja qualquer prerrogativa publica. Além disso o poder publico continua a ter o direito de explorar o serviço concedido de acordo com  o interesse da coletividade que tem que ser observado em qualquer ação da administração publica.

Pode a qualquer instante o poder concedente retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da encampação.

Regulamentação.

Compete ao Poder Público a regulamentação dos serviços concedidos, uma vez que, cabe a esta zelar pelo interesse público e cabe ao poder público dessa forma ao perceber que o interesse publico não está sendo satisfeito, retomar a concessão.  Dessa forma entende-se que o concedente deve regulamentar desde a organização da empresa até seus lucros e seus interesses.

Cabe dizer que toda concessão fica submetida a duas categorias de normas, as de natureza regulamentar, que disciplinam o modo e forma de prestação de serviço e as de ordem contratual que fixam as condições de remuneração do concessionário, como forma de não permitir o abuso da coletividade.

Forma de escolha para concessão.

  

A forma para escolha da empresa que prestará o serviço será efetuada sempre na modalidade de concorrência, aplicando-se, no que couber, a legislação especifica da matéria, com as modificações determinadas pela Lei 8987/95, devendo ser aberta licitação levando em conta a combinação da avaliação da proposta técnica com o pagamento a ser efetuado pela outorga da concessão, devendo o edital conter todos os parâmetros e exigências para a formulação das propostas técnicas.

Contrato

O contrato de concessão é o documento escrito que encerra a delegação do poder concedente, define o objeto da concessão delimita a área, forma e tempo da exploração, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do serviço. 

O contrato pode ser alterado como os demais contratos administrativos de forma unilateral, se restringindo essas alterações as clausulas regulamentares para melhor atendimento do interesse coletivo e toda vez que essas clausulas forem modificadas deverá haver alteração quanto as clausulas remuneratórias como forma de haver equilíbrio entre a prestação de serviço e o pagamento pelas mesmas.

O contrato de concessão cria deveres e direitos e entre os direitos é importante se ressaltar o direito do concessionário de auferir vantagens de ordem pecuniária que o contrato lhe garantiu, devendo ser observada a rentabilidade assegurada a empresa, exigida esta do concedente.

Bibliografia

- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999.

- MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

- WEIGAND, Vera. Concessão de Direito Real de Uso e as Novas Disposições de Registro Imobiliário. In SAULE JR., Nelson (Coord.), Direito à Cidade – Trilhas legais para o direito às cidades sustentáveis. São Paulo, 1999.

Procedimento Especial Civil - Princípios e Caracteristicas

Definição de Procedimento Especial.

O procedimento especial existe para reger situações especiais, que requerem soluções e prazos diferenciados, para melhor resolução dos conflitos incomuns. Assim não poderia o processo ignorar as situações excepcionais e trata-las na forma comum, sendo necessário um regramento especifico para o tratamento das mesmas.

A especialidade não resulta apenas do encurtamento dos ritos, mas sim do tratamento que deve ser dado as particularidade que escapariam do alcance do tratamento processual comum. Assim há um ajuste dos procedimentos comuns para os procedimentos especiais, para que as peculiaridades sejam atendidas e a resolução do conflito ocorra de forma harmoniosa.

O procedimento especial é definido por Misael Montenegro Filho da seguinte forma:

“(...) Examinando o procedimento especial, podemos afirmar que este disciplina a prática de atos processuais em algumas ações especificas, sem a (necessária) observância das regras do procedimento comum, repita-se extremamente burocratizado. Embora inicialmente se exclua a incidência das regras do procedimento comum, isto não significa que a ação é resolvida em menor espaço de tempo, já que algumas ações que seguem o procedimento em estudo são complexas em termos da investigação dos fatos.“ (MONTENEGRO FILHO, Misael; Curso de Direito Processual Civil, Volume III,  2010, Ed. Atlas, 6ª edição, São Paulo, pag 186.)

Finalidade e Requisitos do Procedimento Especial

O procedimento especial tem como finalidade a simplificação e agilização dos trâmites processuais, por meio de expedientes específicos, com prazos adequados, eliminando assim atos desnecessários para a solução daquele conflito proposto.

Além disso há uma delimitação do tema que pode ser deduzido na petição inicial e na defesa e consequentemente na sentença, limitando essas a um tema e a explicitação dos requisitos materiais e processuais do procedimento especial, de modo que este seja mais eficaz.

Para que seja aplicado o procedimento especial, há requisitos materiais e processuais a serem atendidos. Como requisito material há de ocorrer a pretensão de situar-se no plano do direito material, correspondente ao rito, sendo a inexistência desse requisito causa para a improcedência do pedido. Já os requisitos processuais nada mais são do que a ligação a requisitos que condicionam a forma e o desenvolvimento do processo.

A exigência desses requisitos fica clara na explicação da finalidade dos procedimentos especiais por Vicente Greco Filho:

“Fica, de qualquer forma, ressaltado que o legislador, ao instituir um procedimento especial, leva em conta essencialmente o atendimento à correção de possível lesão especifica de direito material. À solução do conflito de interesses e à efetivação de direitos subjetivos. Com essa finalidade a lei ora dá mais força a posição processual do autor, ora à dor réu, ora dá mais poderes ao juiz, ou enriquece o processo em atos e termos especiais”. (GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, Volume 3, 2008, 19ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, pag. 215.)

Características Gerais dos Procedimentos Especiais.

Ocorre nos procedimentos especiais alteração dos prazos de resposta, podendo os mesmo serem inferiores ou superiores ao prazo determinado para resposta no rito comum ordinário.

A legitimidade se estende a quem a não está presente na relação juridica, devendo esse ser citado, ainda pode o juiz ex officio determinar a instauração do processo.

As ações do procedimento especial tem natureza duplica, uma vez que há possibilidade de vir o réu a obter tutela jurisdicional, sem necessidade de valer-se da reconvenção, podendo autor e réu assumirem ambas as posições na base da relação juridica processual.

Há ainda regras especiais para citação, como a adoção de alguns procedimentos especiais para a citação editalícia ou ainda em alguns procedimentos poderá a citação não apenas dar conhecimento ao réu da existência da ação. Outra característica especial do procedimento especial é a possibilidade de fusão de providencias de natureza cognitiva, cautela e executiva

Existe a possibilidade de concessão de medidas liminares sem que seja ouvida a parte contrária para algumas ações ou ainda a limitação do direito de defesa

Competência Concorrente (art. 24, XI)

Os procedimentos especiais estão previstos no Codigo de Processo

Civil e em leis esparsas, como ocorre com diversas outras ações. A Constituição Federal de 1988 reservou a União a competência exclusiva de legislar sobre o direito processual (art 22, I), mas estabeleceu competência concorrente, dela com os Estados, para faze-lo sobre procedimentos em matéria processual (art. 24,XI).

Assim gerou-se duvida se haveria contradição, uma vez que o procedimento é também matéria de direito processual, mas na verdade a lei fez previsão de normas processuais ao falar em “direito processual” e de normas procedimentais ao falar dos “procedimentos em matéria processual”, ficando a União incumbida com exclusividade de dispor sobre as normas do processo e tudo que a este envolve. Dessa forma explica Ernane Fidelis dos Santos:

“ Na legislação concorrente, a União limita-se a estabelecer normas gerais, o que poderia significar competência bem mais ampla para os Estados, mas ocorrendo não haver definição legislativa de referidas normas gerais, o legislador federal é que as caracteriza quando legisla. (...). Relativamente aos procedimentos civis de jurisdição contenciosa, aos Estados parece que nada restou que possam criar, pois o Codigo de Processo Civil expressa que , quando não for previsto procedimentos especial, todas as causas adotam procedimento comum.” (FIDELIS DOS SANTOS, Ernane;  Manual de Direito Processual Civil, Vol. 3, 14ª edição; Ed. Saraiva, 2011, pag. 69.).

Possibilidade de se optar pelo JEC nos procedimentos especiais.

A Lei 9099 traz a diretrizes quanto ao Juizado Especial Civil, trazendo assim as ações que serão de competência do mesmo, dessa forma fica disciplinado que para atender a finalidade para qual foi criado o mesmo, só poderá ser competência do JEC, as ações de menor complexidade.

Para que se possa optar pelo JEC, deverá assim a ação ter valor inferior há 40 salários mínimos, como previsto no art 3º, I da Lei 9099, ou ainda, será de competência do Juizado Especial Civil, as ações de despejo e as ações possessórias sobre bens imóveis, desde que o valor destes bens não exceda os 40 salários mínimos.

Indisponibilidade dos procedimentos especiais.

As normas de determinação do procedimento não podem ser objeto de disposição pelos sujeitos processuais, não havendo assim, possibilidade por procedimento diverso do prescrito em lei.

Dessa forma há indisponibilidade para aplicação do procedimento especial em ações ou objetos que não o determinem ou que tenham seu procedimento determinado pela lei. Sendo indisponível o procedimento especial para as ações em que o mesmo não esteja previsto.

Bibliografia

- FIDELIS DOS SANTOS, Ernane;  Manual de Direito Processual Civil, Vol. 3, 2011, 14ª edição; Ed. Saraiva, São Paulo.

- GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, Volume 3, 2008, 19ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo.

- MONTENEGRO FILHO, Misael; Curso de Direito Processual Civil, Volume III,  2010, Ed. Atlas, 6ª edição, São Paulo.

Fontes do Direito no Sistema da Common Law

Surgimento da Common Law

O direito inglês teve grande influencia da religião britânica dos anglo-saxões que expulsaram os romanos, que haviam conquistado a região britânica no século V, depois de Cristo, assim trouxeram junto consigo, não apenas a língua, mas a cultura e um direito que garantia o poder dos reis, resultando assim em certa unidade jurídica.

Devido a invasão dos bárbaros vindos da Normandia, o território inglês demorou para consolidar sua estrutura jurídica, pois logo após a expulsão dos vikings, os ingleses passaram a viver em um sistema feudal, no qual, cada feudo tinha seus costumes e suas regras de conduta,  regulamentando o convívio privado dentro dos feudos.

Com a queda do feudalismo, começou a surgir um direito unificado e muito formal. Trazia regras gerais para as cidades inglesas e assim se iniciou a formação da common law.

A magna carta, imposta ao Rei João, foi uma das responsáveis pela unificação do território britânico. Ela impunha limites ao poder do rei e assim criava um conjunto de direitos e princípios econômicos dos senhores feudais, devendo haver liberdade de religião, liberdade dos cidadãos (não podendo estes ser presos de forma arbitrária) e ainda, garantia de liberdade da cidade de Londres, criando assim, direitos universais a todo o território inglês.

Por ser um direito muito formal, o direito inglês era de restrito acesso a população, tendo o Lorde Chanceler importante papel, trazendo ao sistema inglês, uma estrutura jurídica mais informal e personalista, uma vez que era sua função o cuidado com a boa administração e a boa justiça. Dessa forma surge a chamada Equility Law, composta por decisões escritas e sem conter o princípio da publicidade.

Sendo o cargo do Lorde Chanceler, um cargo de confiança do rei e devido a sua proximidade com a monarquia, foi a Equility Law alvo de manipulações por parte do governo inglês, que se utilizavam da mesma para atender aos seus interesses e aumentar seus poderes, caindo aos poucos em desuso no sistema jurídico inglês.

Até 1846, a Grã-Bretanha tinha um conjunto de jurisdições locais, tendo esse sistema sido extinto com a criação dos Tribunais ou Cortes dos condados, nas quais especialistas do direito, com acentuado conhecimento técnico, passaram a cuidar da estrutura do sistema inglês, sendo assim, mais fácil identificar as jurisdições. Ainda houve o surgimento das coletâneas de jurisprudência, o que facilitou o estudo e a unificação das decisões no território inglês.

Finalidade da Common Law

Inicialmente, o sistema da common law surgiu para proteger a coroa e assim, criar condições para manutenção da monarquia no poder, impedindo conflitos e revoluções de ordem social, que criassem qualquer tipo de ameaça aos reis.

Características do direito inglês

Pelo sistema inglês, ao contrário do sistema continental, são elaboradas regulamentações de um tema específico, e, assim, foge de normas genéricas e abstratas, que teriam livre interpretação no direito continental. É um sistema sem espaço para livre interpretação e mais restrito aos conflitos concretos que surgiram na sociedade.

Tem o poder judiciário inglês um banco de jurisprudência originária de decisões já aplicadas em casos anteriores levados à tutela jurisdicional. Esse é o parâmetro para a resolução de conflitos jurídicos.

Assim, pode se dizer que a common law não é formada por legisladores e sim por juízes, através dos precedentes judiciais. Por isso mesmo a produção de provas tem mais valor do que o conjunto de regras morais do sistema continental.

Fontes do Direito

O presente trabalho se presta a elencar e estudar as fontes do direito que são utilizadas no sistema da Common Law. No entanto, antes disso, importante se faz um breve estudo sobre as fontes do direito em geral. O significado da palavra fonte alude à ideia de algo que dá origem, que origina, que criam o direito.

As fontes do direito são, portanto, aquelas capazes de revelar às pessoas as normas que devem nortear a convivência em sociedade

Uma das classificações das  fontes pode ser a divisão das mesmas entre históricas ou formais, tendo-se em mente a comparação entre as primeiras formas de exteriorização do direito e o direito atual. Quanto a essa diferenciação, apresenta-se o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 55/56):

Quando se trata de investigar, cientificamente, a origem histórica de um instituto jurídico, ou de um sistema, dá-se o nome de fonte aos monumentos ou documentos onde o pesquisador encontra os elementos de seu estudo, e nesta acepção se qualifica de fonte histórica. É com este sentido que nos referimos ao Digesto ou às Institutas, como fonte das instituições civis, ou às Ordenações do Reino, como fonte do nosso direito. Quando se tem em vista um direito atual, a palavra fonte designa as diferentes maneiras de realização do direito objetivo (fonte criadora), através das quais se estabelecem e materializam as regras jurídicas, às quais o individuo se reporta para afirmar o seu direito, ou o juiz alude para fundamentar a decisão do litígio suscitado entre as partes, e tem o nome de fonte formal. (
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed., rev. e atual. De acordo com o Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003-2005)

Outra importante classificação das fontes é aquela que as estabelece como formais e materiais, sendo, a grosso modo, as primeiras responsáveis por formalizar o direito e as segundas, representadas pelas vontades e necessidades das pessoas, pelas autoridades, pelos valores da sociedade, pelos elementos culturais e tudo quanto mais possa influenciar no surgimento de normas jurídicas.

Ambas as classificações são destacadas no presente trabalho em razão do objetivo do mesmo, no entanto, há diversas e inúmeras fontes que permitem ao operador do Direito, a busca pela solução do conflito que é apresentado ao Poder Judiciário.

Conforme depreende-se do trecho citado, a fonte é utilizada para aplicação do direito em si. No que tange ao presente estudo, importante a definição da fonte histórica do direito, já que essa leva em consideração a formação de uma sociedade até os dias atuais. Em que pese a citação tratar da aplicação do direito nacional, entende-se a importância de tal fonte como se verá no sistema da Common Law.

Fontes do Direito Inglês

                                   No sistema da common law, as decisões de juízes e tribunais possuem uma especial importância, no sentido de que, ao analisar uma nova pretensão, deve-se verificar julgados de casos semelhantes, pois, havendo um precedente, previsível será a decisão a ser proferida, em razão de os precedentes judiciais exercerem uma função vinculante.

Nota-se que esse sistema visa privilegiar a segurança jurídica, na medida em que ao se vislumbrar casos análogos o juízo futuro estaria vinculado ao pronunciamento decisório do juízo antecedente.

                                   Entretanto, nos países em que vigora o sistema da common law, o precedente judicial é dotado de efeito vinculante, no sentido de que, em princípio, aquele que comprovar a existência de decisão anterior favorável às suas razões será beneficiado pala tutela jurisdicional.

Conforme citado, o direito inglês pode ser considerado como um direito jurisprudencial, não apenas por sua origem, mas também pelo papel secundário exercido pela lei no sistema da common law,  sendo o papel das normas de mera complementação da jurisprudência.

(MENDES. Bianca Crepaldi. Das Fontes do Direito e Das Formas de sistematização do ordenamento jurídico. http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2072/2255. Disponível em: 02 de dezembro de 2011)

Os judicial precedents constituem, talvez, a fonte do Direito acerca da qual mais teoria foi construída pelos juristas anglo-saxãos. GRAY, representando a posição doutrinária majoritária nos Estados Unidos, pôs a questão nos seguintes termos:

Mais uma vez, a qualidade peculiar e o efeito de um Precedente Judicial como uma fonte do Direito devem ser notados. O Precedente pode ser uma fonte do Direito por expressar a opinião de homens doutos, ou por afirmar saudável doutrina moral, mas sua força peculiar como Precedente Judicial não se encontra no fato de estar ou não de acordo com a opinião dos doutos, ou no fato de estar correto; ele é um Precedente Judicial, não porque deveria ter sido criado, mas porque foi criado. A decisão de uma corte pode unir a característica de Precedente Judicial com a característica de uma expressão de pensamento sábio ou de sã moral, porém freqüentemente essas características estão separadas.

A mais forte corte, cujas decisões são sempre vinculantes, é a House of Lords, na Inglaterra, e a Suprema Corte, nos Estados Unidos força da House of Lords é tão grande que, conforme cristalizado no caso London Tramways Co. v. London City Council de 1898, a corte estava vinculada ao princípio da stare decisis e, portanto, obrigada a seguir as suas decisões precedentes, ainda que tal levasse à injustiça e restringisse o desenvolvimento do Direito. Somente em 1966, por meio do Practice Statement, a House of Lords decidiu que “ela não era vinculada pelas suas decisões antigas e que poderia reinterpretar o Direito se assim o desejasse.” (MORRISON, Laura.In:PRITCHARD, John. (Ed.) The new Penguin Guide to the Law. 5. ed. Londres: Penguin, 2004. P. 717)

Veja-se o teor da decisão, da lavra de LORD GARDINER:

Suas Excelências consideram o uso do precedente como uma fundação indispensável sobre a qual se decide o que é o Direito e sua aplicação a casos individuais. Tal provê, ao menos, um certo grau de certeza sobre o qual os indivíduos podem se basear na condução de seus negócios, bem como constrói uma base para o desenvolvimento ordenado das regras jurídicas.

Suas Excelências, não obstante, reconhecem que uma aderência demasiado rígida ao precedente pode levar à injustiça em um caso particular e também indevidamente restringir o desenvolvimento próprio do Direito. Eles propõem, portanto, modificar sua prática presente e, enquanto tratando as decisões prévias desta corte como normalmente vinculantes, afastar-se de uma decisão prévia quando tal parecer ser o correto a se fazer.

Nesse sentido, eles terão em mente o perigo de incomodar retrospectivamente a base em que contratos, estabelecimento de propriedade e questões fiscais foram desenvolvidos, e também a necessidade especial de certeza quanto ao direito criminal.

Este anúncio não deverá afetar o uso do precedente em qualquer outro lugar que não esta corte. (Declaração do LORD GARDINER, Lord Chancellor da House of Lords, àquela corte em 26 de julho de 1966).

Além disso, são importantes fontes do direito inglês a doutrina e os costumes, que servem para preencher lacunas e ajudar na interpretação de problemas jurídicos ainda não solucionados, ou ainda, de casos que apresentem peculiaridades, sendo aceitas as teses doutrinárias pelos juízes, como um dos maios para que através da interpretação haja a evolução e a criação das regras de direito.

Bibliografia

CARVALHO. Felipe Quintella Machado. Os precedentes judiciais como fonte do Direito: a lição do direito anglo-saxão. http://www.ambito-juridico.com.br. Disponível em: 01/12/2011.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed., rev. e atual. De acordo com o Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003-2005.

MORRISON, Laura. In:PRITCHARD, John. (Ed.)The new Penguin Guide to the Law. 5. ed. Londres: Penguin, 2004. P. 717.

Positivismo Jurídico

Conceito.

O Positivismo Juridico é uma escola do Direito, que acredita que somente é Direito, aquilo que é positivado pelo Estado, sendo este o único responsável por criar leis e implementa-las no ordenamento jurídico. Esta doutrina, parte da teoria de que o direito é resultado de ação e da vontade humana e não de qualquer outra fonte, como afirma a corrente Jusnaturalista que acredita que o direito nasce de outras fontes como a imposição divina, natureza ou da razão do homem.

Os autores que acreditam no Positivismo defendem que não existe necessariamente uma relação entre o Direito, moral e a justiça, tendo os dois últimos noções e conceitos que dependem do tempo, do espaço e que estes não tem força, por si só, para se impor contra aqueles que criam as novas regras jurídicas.

Antecedentes Historicos

O primeiro dos positivistas é apontado como sendo Socrates, que era seguidor das leis da cidade, não discutindo a justiça e se curvando a seguir todas as ordens dos comandantes das cidades. Acreditava o filosofo grego que os magistrados não julgavam favorecendo a alguém, mas sim de acordo com as leis.

Outro filosofo da Grecia antiga, com traços positivistas era Aristoteles que teria cogitado que existisse um direito positivo que não fosse alvo de qualquer questionamento, como no acerto abaixo, em que admite haver uma justiça natural e outra legal: “ natural, aquela que tem a mesma força onde quer que seja e não existe em razão de pensarem os homens deste ou daquele modo; legal, a que de inicio é indiferente, mas deixa de sê-lo depois que foi estabelecida: por exemplo, que o resgate de um prisioneiro seja de uma mina, ou que deve ser sacrificado um bode e não duas ovelhas, e também todas as leis promulgadas para casos particulares, como a que mandava oferecer sacrifícios em honra de Brásidas, e as prescrições dos decretos.”(ARISTÓTELES, 1979, p. 131).

Cabe ainda citar os ensinamentos de Platão que acreditava que os magistrados eram submetidos apenas a lei, para seus julgamentos, não podendo utilizar costumes ou sua razão e sim, apenas, utilizar as leis: “ No caso de alguém acusar um juiz de aplicar deliberadamente uma sentença injusta, o acusador deverá dirigir-se aos guardiões das leis e apresentar-lhes sua acusação. Sendo o juiz condenado em função de tal acusação se verpa obrigado a pagar uma quantia correspondente a metade daquela avaliada para os danos sofridos pela parte lesada, e se for julgado que merece uma punição maior, os juízes do caso deverão estimar qual a punição complementar a ser inflingida, ou qual o valor adicionado a ser pago ao Estado e ao queixoso”. (PLATÃO, 1999, p.250).

Ideologia do positivismo no direito.

A ideologia do positivismo jurídico radical consiste em afirmar o dever de ser obedecida a lei de forma absoluta e incondicional, uma vez que, o Estado se tornou o único a regulamentar o comportamento do ser humano na sociedade, devendo assim ser obedecido pelo homem não apenas pela imposição e sim por convicção de que isso é uma coisa boa para si.

Já a ideologia moderada afirma que o direito é um meio necessário para a manutenção da ordem e assim alcançar um fim superior que é a justiça, sendo assim, deve ser aceito sem questionamento, uma vez que a lei disciplina o comportamento de um conjunto de pessoas, que podem assim prever as consequências de seus comportamentos.

Pontos Fundamentais do Positivismo.

O positivismo jurídico representa o estudo do direito não como valor e sim como fato, devendo ser excluída toda a qualificação que seja fundada num juízo de valor, uma vez que para eles existe o direito real e não um direito ideal, não devendo haver qualquer distinção do direito quanto a justiça ou não, sendo a existência da norma no ordenamento jurídico, a único juízo de valor que deve ser feito.

O direito é visto pelos positivistas como um conjunto de normas coativas num Estado, que são impostas pelo Estado que é aquele que tem a força para impor as mesmas e aplica-las de forma que mantenha a ordem na sociedade. Para os positivista as normas jurídicas tem como acepção proibir e comandar e caso haja desrespeito ao ordenamento jurídico poderá, por meio dos magistrados haver a punição e a anulação do ato incorreto.

O positivismo jurídico considera tarefa da jurisprudência a interpretação do direito e não a criação do mesmo, que já está definido pelo ordenamento jurídico criado pelo Estado, que é o único com poder para criar normas.

Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito

A teoria pura do direito criada pro Hans Kelsen, tinha como objetivo principal estabelecer o direito como uma ciência autônoma, que não tivesse dependência alguma com qualquer outro ramo que não seja jurídico, sendo assim construída uma ciência que julgasse separando o direito da moral.

Em sua teoria, Hans Kelsen dividiu o direito em dois ramos, a Estatica Juridica, que aquela que estuda os conceitos e normas em seu significado especifico, analisando institutos e a estrutura das normas e a Dinamica Juridica que busca definir as relações hierárquicas entre as normas e as formas de criação de normas, estudando assim as transformações que ocorrem no direito.

As principais conclusões da Teoria Pura do Direito e são utilizadas por muitos juristas como a identidade entre o estado e o direito e a redução do direito subjetivo.

Ainda para Kelsen não existiam lacunas nos ordenamentos jurídicos, uma vez que, o que não estava previsto como proibido no ordenamento jurídico era considerado permitido, sendo assim, era o ordenamento suficiente para que fossem solucionados quaisquer conflitos.

Norberto Bobbio

Para Bobbio o ordenamento jurídico era composto por um complexo sistema de normas, que tinham um vinculo permanente entre si. Ainda indagava quanto a possibilidade de existir um ordenamento de norma única, cujo pressuposto é a norma fundamental, não sendo toleráveis posições contrárias ou antinomias.

Como critério de escolha entre normas antinômicas solúveis, Bobbio sugere abordagens cronológicas, hierárquicas ou de especialida. Porém, tais critérios seriam imprestáveis em caso de normas antinômicas contemporâneas, de mesmo nível e de idêntica especialidade. Bobbio desenha então o princípio de interpretação favorável em face de uma exegese odiosa.

Bibliografia

- ARISTÓTELES. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979.

- BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Bauru: Edipro, 2001

- LINS, Ivan - História do Positivismo no Brasil. São Paulo: Cia. Editora Nacional.

- KELSEN, HANS - Teoria Pura do Direito . São Paulo: Martins Fontes.

- PLATÃO. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979

- GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O positivismo jurídico. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1452, 23 jun. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10060>. Acesso em: 14 set. 2011.