Arbitragem Internacional.

Conceito

A arbitragem é uma das formas alternativas de solução de problemas jurídicos, onde as partes nomeiam um arbitro em que ambos tem confiança, e expõem os motivos que geram a pendencia para que seja resolvido o conflito, de forma que, a decisão do mesmo tem poder de sentença judicial.

Segundo Rezek, a arbitragem pode ser considerada como: "uma via jurisdicional, porém não-judiciária, de solução pacífica de litígios internacionais." (REZEK, J. F. Direito Internacional Público, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1991. p. 352.).

Cabe demonstrar o conceito de Cretella Júnior que define arbitragem como: “sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhe a pendência  anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.” (CRETELLA JÚNIOR, José. Da Arbitragem e seu conceito categorial. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 25, nº 98, p. 128, abril/junho de 1998).

A arbitragem é ainda definida por Teixeira e Andretta como: “um compromisso através do qual as pessoas interessadas submetem um litígio à decisão de um ou mais árbitros, ficando antecipadamente obrigadas a respeitar o resultado”.

Dessa forma pode-se dizer que arbitragem é uma via jurisdicional, em que as pessoas de direito publico ou privado, nomeiam um arbitro de confiança de ambas as partes e a este submetem suas questões que estão em litigio, de forma contratual, devendo ser respeitada a decisão do arbitro nomeado. Para que exista a arbitragem, tem que haver uma clausula arbitral, onde as partes aceitam a arbitragem e se comprometem a aceitar o resultado do julgamento do arbitro.

Vantagens da Arbitragem.

Uma importante vantagem da arbitragem é que ela dá a liberdade das partes de controlarem o método em que serão resolvidas as disputas e dessa forma adapta-lo de forma que sejam atendidas as necessidades, podendo, por exemplo, escolher a língua que será utilizada no processo e ainda os objetos ou até mesmo os árbitros que vão participar do processo.

Ainda há uma celeridade maior, o que causa mais rapidez na resolução dos problemas, o que faz com que os procedimentos sejam mais simples, sendo eliminados procedimentos normais da justiça, que é carregada de procedimentos burocráticos e assim além do arbitro ter um maior tempo para analisar a questão em si e não burocracias e vícios, haverá maior rapidez no resultado final do processo, pois não são aceitos recursos e as partes tem que aceitar a decisão do juiz no ato.

A segurança jurídica é um ponto a ser levado em consideração, uma vez que, os árbitros são escolhidos em comum acordo pelas partes, dessa forma são neutros e ainda, normalmente, são escolhidos especialistas nos assuntos, tendo amplo conhecimento sobre a matéria em debate e assim há a certeza de que irão trazer a solução que for a melhor para resolução do conflito.

Por ser um procedimento que não exige a publicidade, ocorre o sigilo na arbitragem, questão importante que não gera especulação financeira ou ainda qualquer fonte de dados para concorrentes que poderiam conseguir vantagens com informações de processos comuns. Dessa forma explica Rechsteiner: “Uma grande vantagem da arbitragem é seu caráter sigiloso e confidencial. As audiências perante a justiça estatal costumam ser públicas. Destarte, a imagem das partes envolvidas no processo pode ser prejudicada perante o público”. (RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem Privada Internacional no Brasil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001).

Ainda em conflitos internacionais, como forma de evitar um gasto excessivo com viagens ou traduções e ainda com recursos que podem ser bastante dispendiosos, ou ainda falta de confiança na junta que resolverá os conflitos internacionais, a arbitragem surge como boa alternativa, para a solução de qualquer conflito.

Cabe ainda ressaltar a postura de Pucci, quanto ao tema, que diz: “As diferentes legislações, as diversas formas de interpretação da lei, a diversidade de formação dos profissionais fazem com que a arbitragem se torne um caminho interessante, visto que, como um meio idôneo para solucionar conflitos, seria utilizado na hora da elaboração de contratos em que estejam envolvidas pessoas de diferentes nacionalidades e domicílios, ou em que a execução do contrato envolva diversas legislações e foros”  (PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos Países do Mercosul. São Paulo: Editora LTR, 1997, p.248).

Procedimento e Homologação do Laudo Arbitral Internacional

A arbitragem deverá atender ao disposto na lei 9.307/96, que regulamenta a arbitragem, para que a mesma seja aceita como decisão e caso, não siga as formalidades ali previstas, o resultado da arbitragem poderá ser considerado como nulo.

A lei determina que a arbitragem deverá seguir o procedimento estabelecido pelas partes nas convenções de arbitragem e poderá ter que reportar-se as regras de um órgão arbitral internacional ( normalmente são utilizadas as regras do AAA (American Arbitration Association) ou a ICC (International Chamber of Commerce)) e que deve a sentença arbitral ser proferida em até seis meses.

Por não terem os tribunais arbitrais poder de coação, as legislações sobre arbitragem conferem força executiva ao laudo, podendo a parte que tiver interesse apresentar o laudo arbitral ao Poder Judiciario e requerer o cumprimento das obrigações nele contidas.

Para os laudos internacionais é verificado se o mesmo contém uma série de requisitos para que seja confirmado como titulo executivo, sendo reconhecidos conforme tratados e convenções internacionais e se ausentes deverá ser aplicado o ordenamento interno, para que seja reconhecido o laudo.

Uma das convenções mais importantes é a Convenção de Nova York, e esta traz a fixação de causas pelo qual o laudo arbitral não poderia ser reconhecido e ainda a inversão do ônus da prova quanto a alegação de invalidade do laudo arbitral.

Com a lei 9307/96 a homologação ficou submetida apenas ao  STF (A emenda 45, mudou esse cenário e assim a homogação é feita pelo STJ), que não homologa a mesma apenas se ferir a ordem nacional ou ainda se o objeto do litigio não for considerado passível de arbitragem no Brasil.

Com a ratificação do Brasil a Convenção de Nova York, em 2002, houveram algumas mudanças quanto ao reconhecimento de laudos, não sendo necessária a homologação pelo STF, sendo utilizados para ratificação dos laudos os requisitos que constam na Convençao de Nova York, o que ainda não foi pacificado no Brasil, devido as poucas questões envolvendo a matéria.

Bibliografia.

- CRETELLA JÚNIOR, José. Da Arbitragem e seu conceito categorial. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 25, nº 98, p. 128, abril/junho de 1998.

- GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. A arbitragem internacional como sistema de solução privada de controvérsias. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3260>. Acesso em: 13 set. 2011.

- GREBLER, Eduardo. A Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da UNCITRAL em face da lei brasileira de Arbitragem. In: RDM, 116. São Paulo: Malheiros, 1999.

- PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos Países do Mercosul. São Paulo: Editora LTR, 1997.

- REZEK, J.F. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 1991.

- SANTIAGO, Mariana Ribeiro. Arbitragem internacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2169, 9 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12948>. Acesso em: 14 set. 2011.

Importância e Formas da Argumentação no Direito

Importância da Argumentação

Ao procurar um especialista na área do direito e apresentar a este seu problema, o cliente busca uma solução e ainda, uma vitória ou ao menos que sejam diminuídos os prejuízos quanto ao problema apresentado e assim cabe ao advogado ou defensor da causa, por uso da argumentação, convencer o juiz de que tem razão na sua exposição de motivos e conseguir o melhor resultado possível para seu cliente.

O autor Antonio Suarez Abreu, conceitua Argumentação de forma simplificada como: “Argumentar é arte de convencer e persuadir.”. Conceito este que deixa claro a importância da argumentação no sistema jurídico onde o convencimento de que se está com a razão e o poder de persuasão são pontos importantes, para que se tenha sucesso.

O autor Victor Gabriel Rodrigues, deixa claro a importância da argumentação, no convencimento do juiz: “Para compreender a argumentação deve-se abandonar o conceito binário de certo/errado. No Direito concorrem teses diferentes, e não necessariamente existe uma verdadeira e outra falsa. O que existe é, no momento da decisão, uma tese mais convincente que as demais”.

Ainda é importante destacar a posição de Victor Gabriel Rodrigues, que descreve a argumentação no Direito como: “No Direito, nada se faz sem explicação. Não se formula um pedido a um juiz sem que se explique o porquê dele, caso contrário diz-se que o pedido é desarrazoado. Da mesma forma, nenhum juiz pode proferir uma decisão sem explicar os motivos dela, e para isso constrói raciocínio argumentativo. Sem argumentação, o Direito é inerte e inoperante”.

Dessa forma fica claro, que sem a devida argumentação não se alcança o resultado esperado e além disso não se faz explicar os motivos que levaram a parte a procurar a justiça, ficando o juiz sem a devida explicação de uma parte.

Ainda cabe ressaltar que não é a argumentação jurídica importante apenas para o advogado ou defensor do autor ou réu do processo e também ao juiz, que tem o compromisso de demonstrar perante a sociedade os motivos que o levaram a tomar determinada decisão, podendo ser sua decisão invalida caso a argumentação seja indevida.

Pontos importantes para a argumentação

A coerência é imprescindível para a argumentação, uma vez que, ao não apresentar coerência na argumentação ocorre na tese contradições e assim não é demonstrada convicção na tese a ser defendida e dessa forma a persuasão ou convencimento não ocorrem, perdendo a tese a credibilidade.

Para que seja mantida a coerência tem que haver claro comprometimento com a tese e assim tomar o máximo de cuidado para que não sejam apresentados qualquer tipo de contra tese, ou ponto que levante duvidas quanto a tese apresentada. Ainda há que se tomar o máximo cuidado na apresentação de conceitos e jurisprudências na tese, de forma que as mesmas tenham o mesmo conteúdo da tese apresentada.

A clareza na exposição dos argumentos é outro ponto importante, pois são um facilitador para a compreensão dos argumentos que demonstrado, se os argumentos não forem claros e não contiverem uma forma de fácil interpretação trarão dificuldade quanto ao poder de convencimento da outra pessoa.

Formas de Argumentação

Argumentação através da Reciprocidade

A reciprocidade consiste em construir uma relação entre duas ideias ou dois fatos, de modo a expressar a semelhanças entre as características e assim possibilitar que haja o mesmo julgamento para os casos. Assim o autor da tese tem que saber contextualizar e ressaltar as semelhanças entre os casos, enfatizando os pontos comuns da referencia utilizada, utilizando a logica para receber o tratamento reciproco.

Argumentação através da Analogia

A argumentação através da comparação é algo importante no direito, uma vez que, pode-se utilizar casos jurídicos concretos que tragam semelhanças com o caso abordado, de forma que se para o caso demonstrado foi usada uma interpretação, nada mais justo que seja dado o tratamento igual para o caso que se deseja defender, tendo em vista que todos são iguais perante a lei.

Argumentação Ad Ignorantium

Na argumentação ad ignorantium, é utilizada de forma que enquanto se apresenta a tese para convencimento, se desafia o publico alvo, quanto aos argumentos colocados em prova, de forma que, os mesmos se convençam de que o argumento está correto e não apresentem duvidas quanto a veracidade dos fatos.

Argumentação a Contrario

    Na argumentação a contrario, busca-se contestar uma relação de igualdade ou inclusão, de forma que, no caso exposto, se prova que há a exclusão do individuo, e assim a não aplicação da lei, como seria feito em casos normais.

Argumentação por Probabilidade

Essa técnica é muito utiliza, mesmo para realidades não quantitativas, que é se valer de estáticas e dos cálculos de probabilidades para demonstrar a possibilidade da realização ou não do fato alegado, fazendo com que o argumento ganhe credibilidade com base nas estáticas e na exatidão da Matemática.

Argumentação Pragmática

Na argumentação pragmática se aprecia um acontecimento pelas consequências favoráveis ou desfavoráveis que este poderá provas nos acontecimentos subsequentes e na vida pratica, podendo por exemplo a condenação ou absolvição do réu, ser construída de acordo com o seu significado para a sociedade, estando a força dos argumentos pragmáticos na demonstração do ato quanto ao restante da sociedade.

Argumento da Autoridade

No argumento da autoridade se utiliza a força de uma ação de autoridade ou pessoa importante da sociedade, para demonstrar que o argumento apresentado está correto, se utilizando do prestigio do mesmo, para demonstrar o prestigio dos argumentos demonstrados, Para Perelman, “...existe uma série de argumentos cujo alcance é totalmente condicionado pelo prestígio. A palavra de honra, dada por alguém como única prova de uma asserção, dependerá da opinião que se tem dessa pessoa como homem dehonra...”.

Argumento da Ilustração

O uso de ilustrações tem a função de reforçar a adesão a uma regra conhecida, enriquecendo a argumentação com a exposição de fotos, filmes ou quadros, demonstrando a aplicabilidade dos mesmos e ainda trazendo a imaginação da realidade daquela argumentação.

Bibliografia

- ABREU, Antônio Suárez, A arte de Argumentar Gerenciando Razão e Emoção, Ateliê editora, São Paulo, 2005. 

- RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel, Argumentação Jurídica, Martins Fontes, São Paulo, 2005.

- http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1426 

- PERELMAN, C. Teoria da Argumentação. São Paulo: Martins Fontes, 1996a.

Sociedade Limitada

Conceito

Sociedade limitada é aquela em que dois ou mais sócios tem sua responsabilidade restrita a quantidade de quotas, mas solidária pela integralização do capital social.

Constituição da Sociedade Limitada

A sociedade limitada é constituída através de um contrato feito entre os sócios e ainda de um registro na junta comercial do mesmo, que traz a eficácia do contrato, ambos são de suma importância para que a sociedade limitada. Nesse sentido Waldo Fazzio Júnior diz: “O contrato é um dos elementos de constituição da sociedade limitada, o registro é a condição jurídica para sua eficácia  erga omnes” (FAZZIO JR., Waldo. Sociedades Limitadas. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 6)

No contrato social deve constar a quantidade de quotas que os sócios são obrigados a preencher, isto é, a quantidade de quotas que os mesmos deverão cumprir, o local da sede da empresa, prazo da sociedade, capital da sociedade, as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições.

O capital social é dividido em quotas que podem ser iguais ou desiguais e a contribuição para cada sócio pode ser dada por meio de dinheiro, bens ou direitos, não sendo autorizada a contribuição através de prestação de serviços.

A exclusão dos sócios só pode ocorrer caso haja previsão no contrato social da empresa e o motivo seja justo e tenha assim causado algum risco ao negocio. Em outros casos, a exclusão só é possível após processo judicial.

Há algumas clausulas importantes a serem citadas quanto ao contrato da sociedade limitada uma delas é possibilidade de a empresa ter apenas um sócio, durante 180 dias, devendo haver a reconstituição do numero de sócios previstos no contrato social, para que esta continue existindo, uma vez que, não existe sociedade com apenas uma pessoa como sócio, sendo um dos requisitos para existência de sociedade limitada, duas ou mais pessoas como sócios.

A sociedade limitada, tem obrigatoriedade de colocar a expressão “limitada”, para demonstrar a terceiros e autoridades de forma clara, a natureza da empresa, de forma que a ausência da expressão faz com que a sociedade não seja limitada.

Os sócios devem repor os lucros distribuídos em caso de prejuízo do capital social, sendo necessária a devolução do lucro até que não haja prejuízo quanto ao capital social da empresa.

Alteração contratual

O contrato social da empresa pode ser modificado, assim as alterações do contrato social se dividem quanto a: espontâneas ou provocadas. As alterações espontâneas são aquelas de promoção por parte dos sócios, já as modificações provocadas são fixadas em virtude de decisão judicial.

Responsabilidade Limitada dos Sócios

A responsabilidade do sócio é limitada e ocorre de acordo com o valor das cotas de cada sócio, sendo limitada a estas, entretanto há responsabilidade solidaria quanto a integralização do capital social, uma vez que, em caso de inadimplemento de um dos sócios que ainda não integralizou o valor de suas cotas o os outros sócios responderão por esta divida.

Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho diz que: “o sócio tem, perante a sociedade, o dever de integralizar a quota subscrita, ou seja, de transferir do seu patrimônio para o social dinheiro, bens ou créditos, nos termos do compromisso contratual assumido junto aos demais sócios”. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 394).

Os sócios tem direito a participação nos lucros, respectiva as quotas que contribuiu, a participação de forma direta ou indireta na administração social da empresa, a deliberação na sociedade através da força do voto que tem como critério o valor da cota de casa sócio e direito de retirada.

Exclusão de sócio.

São hipóteses de exclusão de sócio do quadro societário: mora na realização das contribuições sociais; falta grave nas obrigações sociais; incapacidade superveniente; declaração de falência; liquidação de quota; risco à continuidade da empresa, por atos de inegável gravidade

     Para que haja a exclusão do sócio por justa causa, cabe dizer que deverá estar a mesma prevista no contrato social, e ser o ato de inegável gravidade. Além disso deve ser convocada uma assembleia para que o sócio acusado tenha direito a defesa

     O valor da quota do sócio excluído da sociedade será apurada levando-se em conta o montante efetivamente realizado, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado para esse fim.

    

Dissolução, extinção e liquidação da Sociedade.

A dissolução é o rompimento dos vínculos societários que unem os sócios. Esta pode ocorrer quando:

·         Terminado o prazo de duração previsto no contrato social;

·         Houver acordo entre todos ou a maioria dos sócios

·         Houver unipessoalidade que não for resolvida no prazo de seis meses

·         Extinção da autorização para funcionar  ou anulação de constituição

·         Quando houver exaurido o fim social

·      Por declaração de falência.

Ocorrida a dissolução da sociedade, inicia-se assim, à fase de liquidação onde ocorre o levantamento do ativo e apura-se o passivo social. Realizado o pagamento do passivo e dividido o remanescente entre os sócios, o liquidante convocará uma assembléia para que haja a prestação final de contas, que após aprovada encerra-se a sociedade.

Durante o processo de liquidação, a sociedade sofre restrição em sua capacidade jurídica, ficando autorizada a praticar apenas as pendencias obrigatórias, empregando a firma ou denominação social seguida da expressão “em liquidação”. O liquidante assume a administração da sociedade para responder pela pessoa jurídica.

Por fim, após a fase liquidatória ocorre a extinção da sociedade, com a perda da sua personalidade jurídica e o arquivamento da baixa de seu registro na Junta Comercial.

                                                                          Bibliografia:

- COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000. V 2.

- FAZZIO JR., Waldo. Sociedades Limitadas. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 60.

- REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, v.1

Controle de Constitucionalidade

Conceito     

O controle de constitucionalidade é um mecanismo utilizado para que não se mantenha ativa no ordenamento jurídico, uma norma que, seja contraria ao disposto na Constituição Federal, que é a norma maior em nosso ordenamento e traz as diretrizes que devem ser seguidas e mantidas para a formação de qualquer outra lei.

Requisitos para inconstitucionalidade.

São dois os requisitos necessários para que seja declarada a inconstitucionalidade da norma: o critério forma, que é aquele onde é analisada se a nova lei foi feita de acordo com os critérios definidos pela carta magna e o critério material onde é analisado se a norma segue as diretrizes propostas pela Constituição e não cria assim, regra contrária aos ideias da mesma.

Havendo o descumprimento de um dos dois critérios ou de ambos, já poderá haver a declaração de inconstitucionalidade da norma, que assim deixará de ser vigente no sistema jurídico.

Formas de Controle de Constitucionalidade

No Brasil o controle de constitucionalidade é realizado previamente pelo poder legislativo que vota pela aprovação das leis e pelo poder executivo que promulga as leis, este controle prévio ocorre com o objetivo de evitar que alguma lei inconstitucional adentre no nosso sistema jurídico

Após a aprovação das leis pode ocorrer ainda um controle repressivo de constitucionalidade, onde a lei inconstitucional será retirada de nosso ordenamento jurídico, este controle pode ser exercido pelo poder judiciário e pelo poder executivo, que não deve se limitar apenas a aplicar as leis ou ainda promulga-las, nesse sentido se manifesta Alexandre de Moraes: "não há como exigir-se do chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-lhe cumprimento, sem prejuízo do exame posterior pelo Judiciário".(MORAES, Alexande de, Direito Constitucional, 5ª edição, Atlas, São Paulo, 1999, p. 527.)

Ainda quanto ao papel do poder executivo, cabe ressaltar posição exposta por Hely Lopes Meirelles que demonstra com clareza o papel não só aplicador do poder executivo "as leis e atos inconstitucionais podem deixar de ser cumpridos pelas autoridades responsáveis por sua execução (não por agentes subalternos, nem por particulares) que assim os considerarem, devendo, em tal caso, ajuizar ação ou solicitar o seu ajuizamento." (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 689.)

Controle Difuso e Concentrado

O controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário, pode ser feito de duas formas, o controle difuso é aquele em que a discussão quanto a constitucionalidade da norma aparece em ações em que há questões de direito que trazem a tona a discussão quanto a constitucionalidade da norma, dessa forma há uma decisão contrária a norma constitucional, sem que seja suscitada a inconstitucionalidade da norma.

Outra forma de controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário é controle concentrado, onde o Tribunal Superior é provocado a trazer sua posição quanto as questões suscitadas e traz assim uma posição quanto a constitucionalidade ou não da norma em questão.

Controle Concreto e Abstrato

Os controles concretos e abstratos fazem referencia a forma em que a questão constitucional foi posta em debate, sendo o concreto onde há ação questionando a inconstitucionalidade da norma e essa só será aplicada no caso suscitado. O controle abstrato não tem um caso especifico e a inconstitucionalidade é aplicada no geral, tirando a norma em questão de vigência do ordenamento jurídico

Ação Direta de Inconstitucionalidade

Visa a declaração de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional, tendo como objetos as leis federais e as leis estaduais. A Ação direta de inconstitucionalidade está prevista no artigo 102, I, da Constituição Federal e pode ser proposta pelos sujeitos previsto no artigo 103 da carta magna. Cabe aqui destacar que para alguns sujeitos a necessidade de mostrar o interesse em propor a ação, para que a mesma seja aceita e analisada.

Ação Direta de Constitucionalidade

É uma ação que tem como objeto a lei ou ato normativo federal, e visa acabar com qualquer duvida quanto a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo federal. Este tipo de ação foi incluído na Constituição Federal no art 102, §2º, e apenas os legitimados podem propor esse tipo de ação.

Por ter efeito vinculante, ao se decidir pela constitucionalidade ou não da norma, o STF, obriga todos os tribunais a decidirem da mesma forma, seguindo os parâmetros contidos em sua decisão.

Representação de Inconstitucionalidade

A representação de inconstitucionalidade está prevista no artigo 125, §2º da Constituição Federal e tem como objeto leis estaduais e municipais, utilizando como paradigma a Constituição do Estado.

A representação de inconstitucionalidade só cabe nos casos em que há divergência com os parâmetros da Constituição do Estado e é julgada pelos Tribunais de Justiça dos mesmos. Caso a Constituição do Estado não tenha previsão legal da ação de representação, deverá haver uma ação similar, para controle de constitucionalidade, evitando assim leis inconstitucionais.

Clausula de reserva do Plenário.

Este tipo de clausula só cabe em casos de controle difuso e concreto onde para que seja declarada a inconstitucionalidade tem que haver maioria absoluta na votação do Tribunal, seja ele Regional ou de Justiça, só sendo aplicada a inconstitucionalidade da norma, no caso em questão, não tendo dessa forma a decisão, efeito vinculante.

                                                        Bibliografia

 - MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 5ª edição, São Paulo, Atlas, 1999.       

- MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição, São Paulo, Malheiros, 2003

- MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Introdução ao controle de constitucionalidade, difuso e concentrado. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1005, 2 abr. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8186>. Acesso em: 9 set. 2011.

- BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

- SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

Abuso de Autoridade

Conceito

O crime de abuso de autoridade consiste em conduta praticada exclusivamente por funcionário publico que faz uso de seu cargo para praticar atos abusivos a sua autoridade, ocorrendo estes, no exercício da função. É um crime previsto na lei 4898/95 nos artigos 3º e 4º.

Há três pressupostos básicos para que seja considerado o ato como abuso de autoridade, que são: a) o ato tem que ser ilícito; b) que o ato tenha sido praticado por funcionário publico;  c) que o ato não tenho justo motivo que o legitime. Não estando presentes algum dos três pressupostos acima descritos não poderá ser considerado como crime de abuso de autoridade.

Cabe dizer que o abuso de autoridade pode surgir por ação ou por omissão das autoridades como diz Antonio Cezar Lima da Fonseca: “os abusos podem surgir por ação ou por omissão das autoridades. Veja-se o caso de um Delegado de policia, V.G., que, por omissão, permite que seus agentes pratiquem abusos fazendo de conta que nada viu.” (FONSECA, Antonio Cezar Lima, Abuso de Autoridade, Comentários e jurisprudência, Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado, 1997, 1ª Ed., P.25.)

                                                                                     

Sujeito Ativo

Por se tratar de crime próprio, admite-se apenas como sujeito subjetivo do crime, o funcionário publico, mesmo que ainda não definitivo, como sujeito passivo.

O poder do funcionário publico é dado pelo Estado para que este exerça em seu nome e nos limites estabelecidos por esta como diz Antonio Cezar Lima da Fonseca: “A administração pública esta para servir com eficiência e não com subserviência. Para isso, a ordem pública da legalidade coloca-lhes em mão o poder “especial”, a fim de fazer valer a sua eficiência, o chamado poder de policia.” (FONSECA, Antonio Cezar Lima, Abuso de Autoridade, Comentários e jurisprudência, Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado, 1997, 1ª Ed., P.25.)

Condutas tipificadas

São caracterizados como atos de abuso de autoridade os atentados a:

a)    A liberdade de ir e vir do individuo, que ocorre quando o ser é privado de seu direito de locomover livremente, podendo ocorrer em alguns casos, uma restrição a esta liberdade, por alguns instantes, como em casos de fiscalização, sendo porém apenas restrita ao tempo necessário para sua realização.

b)     A inviolabilidade do domicilio, uma vez que, o domicilio é tido pelo artigo 5º da CF como inviolável, salvo os casos em que houver determinação judicial expressa para que possa se adentrar ao domicilio, e esta só poderá ocorrer durante o dia, ou ainda, se houver flagrante de delito ou ainda em casos para prestação de socorro, não dependendo nesses casos de determinação judicial para que ocorra a violabilidade do domicilio

c)    Ao sigilo da correspondência. As correspondências são protegidas no artigo 5º da Constituição Federal como invioláveis, não podendo ser as mesmas abertas sob qualquer hipóteses, por aqueles que não são seus destinatários.

d)    à liberdade de consciência e de crença; Como a interferência de autoridades em manifestações pacificas, como marchas e campanhas que expressem ideias tidas como legais pela lei.

e)    ao livre exercício do culto religioso; Todas as religiões podem ser cultuadas de forma livre, e o impedimento por parte das autoridades publicas do exercício de qualquer religião, sem justo motivo, é considerado como ato de abuso de autoridade.

f)     à liberdade de associação; A livre associação é garantida pela Constitução Federal, só não sendo permitidas as associações para pratica de atos ilícitos.

g)    aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h)   ao direito de reunião;

i)     à incolumidade física do indivíduo;

j)      aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Admite também abuso de autoridade em casos em que: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade

Tentativa e culpa.

Não admite-se a tentativa no crime de abuso de autoridade, uma vez que, a mesma é impossível, por se tratar de crime que se consuma com o ocorrer do fato. Ainda não admite-se a culpa, uma vez que, o ato ocorre com a livre vontade da autoridade publica em infringir os limites de seu poder, sendo assim crime doloso.

Consumação

O momento da consumação do crime ocorre no ato do sujeito ativo do crime de cometer o abuso de sua autoridade, indo além dos limites aceitáveis.

Outras observações

Trata-se de crime que por ter menor potencial ofensivo será de competência da Justica Especial Criminal, sendo assim, devido a pena privativa de liberdade de liberdade prevista como de dez dias até seis meses, ou ainda multa, a competência é do JECRIM.

É ação condicionada, dependendo de representação da sujeito passivo ou de seu representante para que haja a ação contra o a autoridade publica praticante do ato.

                                                                     Bibliografia.

- CAPEZ. Fernando, Curso de Processo Penal, São Paulo, 12ª ed., Saraiva 2005.

-FONSECA, Antonio Cezar Lima, Abuso de Autoridade, Comentários e jurisprudência, Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado.

- MIRABETE.  Júlio Frabrini, Código Penal Interpretado, 5ª ed., São Paulo, Atlas, 2005.

Procedimentos Licitátorios

Conceito.

A licitação é um procedimento administrativo utilizado para que mediante convocação e cumprimento de condições estabelecidas em edital, possa ser contratada empresa para o oferecimento de bens e serviços e assim possa ser escolhida a empresa que mediante o menor preço e melhores condições atenda ao serviço ou bens procurados.

 De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, pode-se conceituar licitação como: “Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir”. (MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2004. p. 483.).

Ainda, cabe demonstrar o conceito ensinado por Hely Lopes Meirelles: “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.” ( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999, p. 246.).

Principios da Licitação.

Todo ato administrativo deve seguir os princípios que norteiam o direito administrativo, como forma de garantir a eficácia e a validade do mesmo, os princípios administrativos que norteia a licitação são:

a)  Moralidade e Probidade administrativa: A conduta dos Licitantes e dos agentes públicos tem que atender a moral, a ética e aos bons costumes, pois o Estado visa atender, da melhor forma possível, os cidadãos, não devendo haver qualquer procedimento que venha a favorecer o individual e desfavorecer o coletivo

b)  Legalidade: Qualquer procedimento licitatório tem que seguir as regras e princípios em vigor, dessa forma os Licitantes e a Administração Publica, estão vinculados a algumas regras e não podem agir de forma própria, podendo fazer apenas o que está previsto no ordenamento jurídico. Este principio está previsto no art. 5º, II, da Constituição de 1988, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”.

c)  Impessoalidade: Todos os licitantes devem ser tratados de maneira neutra, sem haver parcialidade, como forma de evitar que haja preferencia por alguma empresa especifica, e assim, beneficiando interesses pessoais em detrimento do interesse publico.

d)   Publicidade: A licitação tem que ser de acesso fácil a qualquer interessado, que deverá ter seus atos e suas documentação disponível, a qualquer licitante, mediante atos do administrador responsável pela licitação.

e)  Isonomia:  Todos os interessados serão tratados nas mesmas condições.

f)   Vinculação ao instrumento convocatório:  A administração tem que respeitar as regras estabelecidas em edital, não podendo ser criado ou elaborado ato que não esteja previsto no edital.

g)  Julgamento objetivo: A comissão de licitação deve, no ato do julgamento, utilizar critérios objetivos, definidos em edital, para escolher a proposta mais vantajosa para a Administração, levando em conta critérios técnicos e financeiros, deixando de haver qualquer critério subjetivo ou pessoal.

h) Adjudicação Compulsória: É o principio que impede que a Administração, após concluída a licitação, atribua o objeto da mesma a outro que não seja o vencedor, vedando também que seja aberto novo procedimento licitatório, enquanto for valido o mesmo.

Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade de Licitações

A lei 8666/93 regula as licitações e nela ficam sujeitos a licitação todas as entidades da Administração Direta e Indireta, além de autarquias e fundações. Já as empresas publicas e sociedades de economia mista poderão ter um regramento especifico para seus procedimentos licitatórios, porém como os mesmos ainda não foram criados, fazem as licitações de acordo com a lei 8666/93.

Podemos dizer que ocorrerá a hipótese de inexigibilidade de licitação sempre que houver impossibilidade jurídica de competição, havendo apenas um produto ou uma pessoa que possa atender ao exigido no edital.

Há ainda a hipótese de dispensa, que são situações em que há urgência para o cumprimento do procedimento e assim apesar de haver previsão em lei do procedimento licitatório, há um acordo direto entre o ente particular e a administração pública.

Modalidades de Licitação.

a)  Concorrência: É a modalidade mais comum de licitação, utilizada nas concorrências de grande vultoonde se admite a participação de qualquer interessado que preencha as condições estabelecidas no edital. A concorrência segue tem quatro fases que são: edital; habilitação dos concorrentes; exame e classificação das propostas; homologação e adjudicação.

b) Tomada de Preços: Modalidade que é realizada entre os interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

c)  Convite: É a modalidade onde a administração escolhe, no mínimo três convidados, para que os mesmos participem de licitação. A carta convite deve ter ampla divulgação, para evitar a discricionariedade e deve haver três propostas validas para que o procedimento seja válido, tendo que haver a repetição do procedimento, até haver três propostas validas, convidando os interessados.

d) Concurso: Modalidade que é destinada a escolha de trabalho técnico ou artístico, que possui regulamento próprio e ainda é julgada por uma Comissão Especial, que tenha grande conhecimento do assunto e tenha reputação acima de qualquer suspeita.

e)  Leilão: É a modalidade de licitação para a venda de bens moveis ou imóveis, que são oferecidos aos interessados que oferecerem o maior lance,  devendo este ser igual ou superior ao valor da avaliação.

f)   Pregão: É a modalidade de licitação em que a disputa para fornecer bens e serviços é feita em sessão publica, com os licitantes apresentando suas propostas por escrito ou por lances verbais e a documentação só é analisada depois da escolha da proposta.

Bibliografia

- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999

- MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 6. ed. rev. atual. e ampl. Curitiba: Zênite, 2005.

- MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

- NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 4. ed. rev., atual. e ampl. Curitiba: Zênite, 2006.