Fontes do Direito no Sistema da Common Law

Surgimento da Common Law

O direito inglês teve grande influencia da religião britânica dos anglo-saxões que expulsaram os romanos, que haviam conquistado a região britânica no século V, depois de Cristo, assim trouxeram junto consigo, não apenas a língua, mas a cultura e um direito que garantia o poder dos reis, resultando assim em certa unidade jurídica.

Devido a invasão dos bárbaros vindos da Normandia, o território inglês demorou para consolidar sua estrutura jurídica, pois logo após a expulsão dos vikings, os ingleses passaram a viver em um sistema feudal, no qual, cada feudo tinha seus costumes e suas regras de conduta,  regulamentando o convívio privado dentro dos feudos.

Com a queda do feudalismo, começou a surgir um direito unificado e muito formal. Trazia regras gerais para as cidades inglesas e assim se iniciou a formação da common law.

A magna carta, imposta ao Rei João, foi uma das responsáveis pela unificação do território britânico. Ela impunha limites ao poder do rei e assim criava um conjunto de direitos e princípios econômicos dos senhores feudais, devendo haver liberdade de religião, liberdade dos cidadãos (não podendo estes ser presos de forma arbitrária) e ainda, garantia de liberdade da cidade de Londres, criando assim, direitos universais a todo o território inglês.

Por ser um direito muito formal, o direito inglês era de restrito acesso a população, tendo o Lorde Chanceler importante papel, trazendo ao sistema inglês, uma estrutura jurídica mais informal e personalista, uma vez que era sua função o cuidado com a boa administração e a boa justiça. Dessa forma surge a chamada Equility Law, composta por decisões escritas e sem conter o princípio da publicidade.

Sendo o cargo do Lorde Chanceler, um cargo de confiança do rei e devido a sua proximidade com a monarquia, foi a Equility Law alvo de manipulações por parte do governo inglês, que se utilizavam da mesma para atender aos seus interesses e aumentar seus poderes, caindo aos poucos em desuso no sistema jurídico inglês.

Até 1846, a Grã-Bretanha tinha um conjunto de jurisdições locais, tendo esse sistema sido extinto com a criação dos Tribunais ou Cortes dos condados, nas quais especialistas do direito, com acentuado conhecimento técnico, passaram a cuidar da estrutura do sistema inglês, sendo assim, mais fácil identificar as jurisdições. Ainda houve o surgimento das coletâneas de jurisprudência, o que facilitou o estudo e a unificação das decisões no território inglês.

Finalidade da Common Law

Inicialmente, o sistema da common law surgiu para proteger a coroa e assim, criar condições para manutenção da monarquia no poder, impedindo conflitos e revoluções de ordem social, que criassem qualquer tipo de ameaça aos reis.

Características do direito inglês

Pelo sistema inglês, ao contrário do sistema continental, são elaboradas regulamentações de um tema específico, e, assim, foge de normas genéricas e abstratas, que teriam livre interpretação no direito continental. É um sistema sem espaço para livre interpretação e mais restrito aos conflitos concretos que surgiram na sociedade.

Tem o poder judiciário inglês um banco de jurisprudência originária de decisões já aplicadas em casos anteriores levados à tutela jurisdicional. Esse é o parâmetro para a resolução de conflitos jurídicos.

Assim, pode se dizer que a common law não é formada por legisladores e sim por juízes, através dos precedentes judiciais. Por isso mesmo a produção de provas tem mais valor do que o conjunto de regras morais do sistema continental.

Fontes do Direito

O presente trabalho se presta a elencar e estudar as fontes do direito que são utilizadas no sistema da Common Law. No entanto, antes disso, importante se faz um breve estudo sobre as fontes do direito em geral. O significado da palavra fonte alude à ideia de algo que dá origem, que origina, que criam o direito.

As fontes do direito são, portanto, aquelas capazes de revelar às pessoas as normas que devem nortear a convivência em sociedade

Uma das classificações das  fontes pode ser a divisão das mesmas entre históricas ou formais, tendo-se em mente a comparação entre as primeiras formas de exteriorização do direito e o direito atual. Quanto a essa diferenciação, apresenta-se o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 55/56):

Quando se trata de investigar, cientificamente, a origem histórica de um instituto jurídico, ou de um sistema, dá-se o nome de fonte aos monumentos ou documentos onde o pesquisador encontra os elementos de seu estudo, e nesta acepção se qualifica de fonte histórica. É com este sentido que nos referimos ao Digesto ou às Institutas, como fonte das instituições civis, ou às Ordenações do Reino, como fonte do nosso direito. Quando se tem em vista um direito atual, a palavra fonte designa as diferentes maneiras de realização do direito objetivo (fonte criadora), através das quais se estabelecem e materializam as regras jurídicas, às quais o individuo se reporta para afirmar o seu direito, ou o juiz alude para fundamentar a decisão do litígio suscitado entre as partes, e tem o nome de fonte formal. (
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed., rev. e atual. De acordo com o Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003-2005)

Outra importante classificação das fontes é aquela que as estabelece como formais e materiais, sendo, a grosso modo, as primeiras responsáveis por formalizar o direito e as segundas, representadas pelas vontades e necessidades das pessoas, pelas autoridades, pelos valores da sociedade, pelos elementos culturais e tudo quanto mais possa influenciar no surgimento de normas jurídicas.

Ambas as classificações são destacadas no presente trabalho em razão do objetivo do mesmo, no entanto, há diversas e inúmeras fontes que permitem ao operador do Direito, a busca pela solução do conflito que é apresentado ao Poder Judiciário.

Conforme depreende-se do trecho citado, a fonte é utilizada para aplicação do direito em si. No que tange ao presente estudo, importante a definição da fonte histórica do direito, já que essa leva em consideração a formação de uma sociedade até os dias atuais. Em que pese a citação tratar da aplicação do direito nacional, entende-se a importância de tal fonte como se verá no sistema da Common Law.

Fontes do Direito Inglês

                                   No sistema da common law, as decisões de juízes e tribunais possuem uma especial importância, no sentido de que, ao analisar uma nova pretensão, deve-se verificar julgados de casos semelhantes, pois, havendo um precedente, previsível será a decisão a ser proferida, em razão de os precedentes judiciais exercerem uma função vinculante.

Nota-se que esse sistema visa privilegiar a segurança jurídica, na medida em que ao se vislumbrar casos análogos o juízo futuro estaria vinculado ao pronunciamento decisório do juízo antecedente.

                                   Entretanto, nos países em que vigora o sistema da common law, o precedente judicial é dotado de efeito vinculante, no sentido de que, em princípio, aquele que comprovar a existência de decisão anterior favorável às suas razões será beneficiado pala tutela jurisdicional.

Conforme citado, o direito inglês pode ser considerado como um direito jurisprudencial, não apenas por sua origem, mas também pelo papel secundário exercido pela lei no sistema da common law,  sendo o papel das normas de mera complementação da jurisprudência.

(MENDES. Bianca Crepaldi. Das Fontes do Direito e Das Formas de sistematização do ordenamento jurídico. http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2072/2255. Disponível em: 02 de dezembro de 2011)

Os judicial precedents constituem, talvez, a fonte do Direito acerca da qual mais teoria foi construída pelos juristas anglo-saxãos. GRAY, representando a posição doutrinária majoritária nos Estados Unidos, pôs a questão nos seguintes termos:

Mais uma vez, a qualidade peculiar e o efeito de um Precedente Judicial como uma fonte do Direito devem ser notados. O Precedente pode ser uma fonte do Direito por expressar a opinião de homens doutos, ou por afirmar saudável doutrina moral, mas sua força peculiar como Precedente Judicial não se encontra no fato de estar ou não de acordo com a opinião dos doutos, ou no fato de estar correto; ele é um Precedente Judicial, não porque deveria ter sido criado, mas porque foi criado. A decisão de uma corte pode unir a característica de Precedente Judicial com a característica de uma expressão de pensamento sábio ou de sã moral, porém freqüentemente essas características estão separadas.

A mais forte corte, cujas decisões são sempre vinculantes, é a House of Lords, na Inglaterra, e a Suprema Corte, nos Estados Unidos força da House of Lords é tão grande que, conforme cristalizado no caso London Tramways Co. v. London City Council de 1898, a corte estava vinculada ao princípio da stare decisis e, portanto, obrigada a seguir as suas decisões precedentes, ainda que tal levasse à injustiça e restringisse o desenvolvimento do Direito. Somente em 1966, por meio do Practice Statement, a House of Lords decidiu que “ela não era vinculada pelas suas decisões antigas e que poderia reinterpretar o Direito se assim o desejasse.” (MORRISON, Laura.In:PRITCHARD, John. (Ed.) The new Penguin Guide to the Law. 5. ed. Londres: Penguin, 2004. P. 717)

Veja-se o teor da decisão, da lavra de LORD GARDINER:

Suas Excelências consideram o uso do precedente como uma fundação indispensável sobre a qual se decide o que é o Direito e sua aplicação a casos individuais. Tal provê, ao menos, um certo grau de certeza sobre o qual os indivíduos podem se basear na condução de seus negócios, bem como constrói uma base para o desenvolvimento ordenado das regras jurídicas.

Suas Excelências, não obstante, reconhecem que uma aderência demasiado rígida ao precedente pode levar à injustiça em um caso particular e também indevidamente restringir o desenvolvimento próprio do Direito. Eles propõem, portanto, modificar sua prática presente e, enquanto tratando as decisões prévias desta corte como normalmente vinculantes, afastar-se de uma decisão prévia quando tal parecer ser o correto a se fazer.

Nesse sentido, eles terão em mente o perigo de incomodar retrospectivamente a base em que contratos, estabelecimento de propriedade e questões fiscais foram desenvolvidos, e também a necessidade especial de certeza quanto ao direito criminal.

Este anúncio não deverá afetar o uso do precedente em qualquer outro lugar que não esta corte. (Declaração do LORD GARDINER, Lord Chancellor da House of Lords, àquela corte em 26 de julho de 1966).

Além disso, são importantes fontes do direito inglês a doutrina e os costumes, que servem para preencher lacunas e ajudar na interpretação de problemas jurídicos ainda não solucionados, ou ainda, de casos que apresentem peculiaridades, sendo aceitas as teses doutrinárias pelos juízes, como um dos maios para que através da interpretação haja a evolução e a criação das regras de direito.

Bibliografia

CARVALHO. Felipe Quintella Machado. Os precedentes judiciais como fonte do Direito: a lição do direito anglo-saxão. http://www.ambito-juridico.com.br. Disponível em: 01/12/2011.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed., rev. e atual. De acordo com o Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003-2005.

MORRISON, Laura. In:PRITCHARD, John. (Ed.)The new Penguin Guide to the Law. 5. ed. Londres: Penguin, 2004. P. 717.