Translate

terça-feira, 29 de maio de 2012

Positivismo Jurídico


Conceito.

O Positivismo Juridico é uma escola do Direito, que acredita que somente é Direito, aquilo que é positivado pelo Estado, sendo este o único responsável por criar leis e implementa-las no ordenamento jurídico. Esta doutrina, parte da teoria de que o direito é resultado de ação e da vontade humana e não de qualquer outra fonte, como afirma a corrente Jusnaturalista que acredita que o direito nasce de outras fontes como a imposição divina, natureza ou da razão do homem.
Os autores que acreditam no Positivismo defendem que não existe necessariamente uma relação entre o Direito, moral e a justiça, tendo os dois últimos noções e conceitos que dependem do tempo, do espaço e que estes não tem força, por si só, para se impor contra aqueles que criam as novas regras jurídicas.

Antecedentes Historicos

O primeiro dos positivistas é apontado como sendo Socrates, que era seguidor das leis da cidade, não discutindo a justiça e se curvando a seguir todas as ordens dos comandantes das cidades. Acreditava o filosofo grego que os magistrados não julgavam favorecendo a alguém, mas sim de acordo com as leis.
Outro filosofo da Grecia antiga, com traços positivistas era Aristoteles que teria cogitado que existisse um direito positivo que não fosse alvo de qualquer questionamento, como no acerto abaixo, em que admite haver uma justiça natural e outra legal: “ natural, aquela que tem a mesma força onde quer que seja e não existe em razão de pensarem os homens deste ou daquele modo; legal, a que de inicio é indiferente, mas deixa de sê-lo depois que foi estabelecida: por exemplo, que o resgate de um prisioneiro seja de uma mina, ou que deve ser sacrificado um bode e não duas ovelhas, e também todas as leis promulgadas para casos particulares, como a que mandava oferecer sacrifícios em honra de Brásidas, e as prescrições dos decretos.”(ARISTÓTELES, 1979, p. 131).
Cabe ainda citar os ensinamentos de Platão que acreditava que os magistrados eram submetidos apenas a lei, para seus julgamentos, não podendo utilizar costumes ou sua razão e sim, apenas, utilizar as leis: “ No caso de alguém acusar um juiz de aplicar deliberadamente uma sentença injusta, o acusador deverá dirigir-se aos guardiões das leis e apresentar-lhes sua acusação. Sendo o juiz condenado em função de tal acusação se verpa obrigado a pagar uma quantia correspondente a metade daquela avaliada para os danos sofridos pela parte lesada, e se for julgado que merece uma punição maior, os juízes do caso deverão estimar qual a punição complementar a ser inflingida, ou qual o valor adicionado a ser pago ao Estado e ao queixoso”. (PLATÃO, 1999, p.250).

Ideologia do positivismo no direito.

A ideologia do positivismo jurídico radical consiste em afirmar o dever de ser obedecida a lei de forma absoluta e incondicional, uma vez que, o Estado se tornou o único a regulamentar o comportamento do ser humano na sociedade, devendo assim ser obedecido pelo homem não apenas pela imposição e sim por convicção de que isso é uma coisa boa para si.
Já a ideologia moderada afirma que o direito é um meio necessário para a manutenção da ordem e assim alcançar um fim superior que é a justiça, sendo assim, deve ser aceito sem questionamento, uma vez que a lei disciplina o comportamento de um conjunto de pessoas, que podem assim prever as consequências de seus comportamentos.

Pontos Fundamentais do Positivismo.

O positivismo jurídico representa o estudo do direito não como valor e sim como fato, devendo ser excluída toda a qualificação que seja fundada num juízo de valor, uma vez que para eles existe o direito real e não um direito ideal, não devendo haver qualquer distinção do direito quanto a justiça ou não, sendo a existência da norma no ordenamento jurídico, a único juízo de valor que deve ser feito.
O direito é visto pelos positivistas como um conjunto de normas coativas num Estado, que são impostas pelo Estado que é aquele que tem a força para impor as mesmas e aplica-las de forma que mantenha a ordem na sociedade. Para os positivista as normas jurídicas tem como acepção proibir e comandar e caso haja desrespeito ao ordenamento jurídico poderá, por meio dos magistrados haver a punição e a anulação do ato incorreto.
O positivismo jurídico considera tarefa da jurisprudência a interpretação do direito e não a criação do mesmo, que já está definido pelo ordenamento jurídico criado pelo Estado, que é o único com poder para criar normas.

Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito

A teoria pura do direito criada pro Hans Kelsen, tinha como objetivo principal estabelecer o direito como uma ciência autônoma, que não tivesse dependência alguma com qualquer outro ramo que não seja jurídico, sendo assim construída uma ciência que julgasse separando o direito da moral.
Em sua teoria, Hans Kelsen dividiu o direito em dois ramos, a Estatica Juridica, que aquela que estuda os conceitos e normas em seu significado especifico, analisando institutos e a estrutura das normas e a Dinamica Juridica que busca definir as relações hierárquicas entre as normas e as formas de criação de normas, estudando assim as transformações que ocorrem no direito.
As principais conclusões da Teoria Pura do Direito e são utilizadas por muitos juristas como a identidade entre o estado e o direito e a redução do direito subjetivo.
Ainda para Kelsen não existiam lacunas nos ordenamentos jurídicos, uma vez que, o que não estava previsto como proibido no ordenamento jurídico era considerado permitido, sendo assim, era o ordenamento suficiente para que fossem solucionados quaisquer conflitos.

Norberto Bobbio

Para Bobbio o ordenamento jurídico era composto por um complexo sistema de normas, que tinham um vinculo permanente entre si. Ainda indagava quanto a possibilidade de existir um ordenamento de norma única, cujo pressuposto é a norma fundamental, não sendo toleráveis posições contrárias ou antinomias.
Como critério de escolha entre normas antinômicas solúveis, Bobbio sugere abordagens cronológicas, hierárquicas ou de especialida. Porém, tais critérios seriam imprestáveis em caso de normas antinômicas contemporâneas, de mesmo nível e de idêntica especialidade. Bobbio desenha então o princípio de interpretação favorável em face de uma exegese odiosa.

















Bibliografia

- ARISTÓTELES. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979.
- BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Bauru: Edipro, 2001
- LINS, Ivan - História do Positivismo no Brasil. São Paulo: Cia. Editora Nacional.
- KELSEN, HANS - Teoria Pura do Direito . São Paulo: Martins Fontes.
- PLATÃO. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979
- GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O positivismo jurídico. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1452, 23 jun. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10060>. Acesso em: 14 set. 2011.

Nenhum comentário:

Postar um comentário