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terça-feira, 29 de maio de 2012

Concessão e Privatização



Privatização e Concessão
Hely Lopes Meirelles trata privatização como sendo: “ uma forma de concessão de serviços públicos, uma vez que é a privatização uma forma de concessão de serviço que era destinado ao setor público ao setor privado.” ( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999).
Dessa forma nada mais é a privatização do que uma concessão de bens ou serviços ao setor privado, para que este atenda aos interesses da coletividade.

Conceito de Concessão
“Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo”. ( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999).


Objetos passiveis de concessão.
São passiveis de concessão o serviço publico (onde o poder publico transfere a execução de um serviço do Poder Publico ao particular, que se remunerará de gastos e rendimentos), a obra publica (onde o poder publico delega a ente privado a exploração de uma obra publica ou de interesse publico para bem do interesse coletivo) e ao uso do bem publico ( no qual o bem da administração publica é utilizado pelo particular segundo destinação especifica, nesse caso destaca-se que acaba por ser mais importante o interesse do concessionário ao interesse publico.

Características da concessão.
Hely Lopes diz ser a concessão: “ um acordo administrativo onde ambas as partes adquirem obrigações e vantagens, sempre devendo ser levado em conta o interesse coletivo e as condições pessoais daqueles que se propõe a executá-la.”.( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999).
Há de se ressaltar que na concessão não há transferência de propriedade e nem se despoja qualquer prerrogativa publica. Além disso o poder publico continua a ter o direito de explorar o serviço concedido de acordo com  o interesse da coletividade que tem que ser observado em qualquer ação da administração publica.
Pode a qualquer instante o poder concedente retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da encampação.

Regulamentação.

Compete ao Poder Público a regulamentação dos serviços concedidos, uma vez que, cabe a esta zelar pelo interesse público e cabe ao poder público dessa forma ao perceber que o interesse publico não está sendo satisfeito, retomar a concessão.  Dessa forma entende-se que o concedente deve regulamentar desde a organização da empresa até seus lucros e seus interesses.
Cabe dizer que toda concessão fica submetida a duas categorias de normas, as de natureza regulamentar, que disciplinam o modo e forma de prestação de serviço e as de ordem contratual que fixam as condições de remuneração do concessionário, como forma de não permitir o abuso da coletividade.


Forma de escolha para concessão.
  
A forma para escolha da empresa que prestará o serviço será efetuada sempre na modalidade de concorrência, aplicando-se, no que couber, a legislação especifica da matéria, com as modificações determinadas pela Lei 8987/95, devendo ser aberta licitação levando em conta a combinação da avaliação da proposta técnica com o pagamento a ser efetuado pela outorga da concessão, devendo o edital conter todos os parâmetros e exigências para a formulação das propostas técnicas.

Contrato

O contrato de concessão é o documento escrito que encerra a delegação do poder concedente, define o objeto da concessão delimita a área, forma e tempo da exploração, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do serviço. 
O contrato pode ser alterado como os demais contratos administrativos de forma unilateral, se restringindo essas alterações as clausulas regulamentares para melhor atendimento do interesse coletivo e toda vez que essas clausulas forem modificadas deverá haver alteração quanto as clausulas remuneratórias como forma de haver equilíbrio entre a prestação de serviço e o pagamento pelas mesmas.
O contrato de concessão cria deveres e direitos e entre os direitos é importante se ressaltar o direito do concessionário de auferir vantagens de ordem pecuniária que o contrato lhe garantiu, devendo ser observada a rentabilidade assegurada a empresa, exigida esta do concedente.




Bibliografia

- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999.
- MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
- WEIGAND, Vera. Concessão de Direito Real de Uso e as Novas Disposições de Registro Imobiliário. In SAULE JR., Nelson (Coord.), Direito à Cidade – Trilhas legais para o direito às cidades sustentáveis. São Paulo, 1999.

Procedimento Especial Civil - Princípios e Caracteristicas


Definição de Procedimento Especial.

O procedimento especial existe para reger situações especiais, que requerem soluções e prazos diferenciados, para melhor resolução dos conflitos incomuns. Assim não poderia o processo ignorar as situações excepcionais e trata-las na forma comum, sendo necessário um regramento especifico para o tratamento das mesmas.
A especialidade não resulta apenas do encurtamento dos ritos, mas sim do tratamento que deve ser dado as particularidade que escapariam do alcance do tratamento processual comum. Assim há um ajuste dos procedimentos comuns para os procedimentos especiais, para que as peculiaridades sejam atendidas e a resolução do conflito ocorra de forma harmoniosa.
O procedimento especial é definido por Misael Montenegro Filho da seguinte forma:
“(...) Examinando o procedimento especial, podemos afirmar que este disciplina a prática de atos processuais em algumas ações especificas, sem a (necessária) observância das regras do procedimento comum, repita-se extremamente burocratizado. Embora inicialmente se exclua a incidência das regras do procedimento comum, isto não significa que a ação é resolvida em menor espaço de tempo, já que algumas ações que seguem o procedimento em estudo são complexas em termos da investigação dos fatos.“ (MONTENEGRO FILHO, Misael; Curso de Direito Processual Civil, Volume III,  2010, Ed. Atlas, 6ª edição, São Paulo, pag 186.)




Finalidade e Requisitos do Procedimento Especial

O procedimento especial tem como finalidade a simplificação e agilização dos trâmites processuais, por meio de expedientes específicos, com prazos adequados, eliminando assim atos desnecessários para a solução daquele conflito proposto.
Além disso há uma delimitação do tema que pode ser deduzido na petição inicial e na defesa e consequentemente na sentença, limitando essas a um tema e a explicitação dos requisitos materiais e processuais do procedimento especial, de modo que este seja mais eficaz.
Para que seja aplicado o procedimento especial, há requisitos materiais e processuais a serem atendidos. Como requisito material há de ocorrer a pretensão de situar-se no plano do direito material, correspondente ao rito, sendo a inexistência desse requisito causa para a improcedência do pedido. Já os requisitos processuais nada mais são do que a ligação a requisitos que condicionam a forma e o desenvolvimento do processo.
A exigência desses requisitos fica clara na explicação da finalidade dos procedimentos especiais por Vicente Greco Filho:
“Fica, de qualquer forma, ressaltado que o legislador, ao instituir um procedimento especial, leva em conta essencialmente o atendimento à correção de possível lesão especifica de direito material. À solução do conflito de interesses e à efetivação de direitos subjetivos. Com essa finalidade a lei ora dá mais força a posição processual do autor, ora à dor réu, ora dá mais poderes ao juiz, ou enriquece o processo em atos e termos especiais”. (GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, Volume 3, 2008, 19ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, pag. 215.)

Características Gerais dos Procedimentos Especiais.

Ocorre nos procedimentos especiais alteração dos prazos de resposta, podendo os mesmo serem inferiores ou superiores ao prazo determinado para resposta no rito comum ordinário.
A legitimidade se estende a quem a não está presente na relação juridica, devendo esse ser citado, ainda pode o juiz ex officio determinar a instauração do processo.
As ações do procedimento especial tem natureza duplica, uma vez que há possibilidade de vir o réu a obter tutela jurisdicional, sem necessidade de valer-se da reconvenção, podendo autor e réu assumirem ambas as posições na base da relação juridica processual.
Há ainda regras especiais para citação, como a adoção de alguns procedimentos especiais para a citação editalícia ou ainda em alguns procedimentos poderá a citação não apenas dar conhecimento ao réu da existência da ação. Outra característica especial do procedimento especial é a possibilidade de fusão de providencias de natureza cognitiva, cautela e executiva
Existe a possibilidade de concessão de medidas liminares sem que seja ouvida a parte contrária para algumas ações ou ainda a limitação do direito de defesa

Competência Concorrente (art. 24, XI)

Os procedimentos especiais estão previstos no Codigo de Processo
Civil e em leis esparsas, como ocorre com diversas outras ações. A Constituição Federal de 1988 reservou a União a competência exclusiva de legislar sobre o direito processual (art 22, I), mas estabeleceu competência concorrente, dela com os Estados, para faze-lo sobre procedimentos em matéria processual (art. 24,XI).
Assim gerou-se duvida se haveria contradição, uma vez que o procedimento é também matéria de direito processual, mas na verdade a lei fez previsão de normas processuais ao falar em “direito processual” e de normas procedimentais ao falar dos “procedimentos em matéria processual”, ficando a União incumbida com exclusividade de dispor sobre as normas do processo e tudo que a este envolve. Dessa forma explica Ernane Fidelis dos Santos:
“ Na legislação concorrente, a União limita-se a estabelecer normas gerais, o que poderia significar competência bem mais ampla para os Estados, mas ocorrendo não haver definição legislativa de referidas normas gerais, o legislador federal é que as caracteriza quando legisla. (...). Relativamente aos procedimentos civis de jurisdição contenciosa, aos Estados parece que nada restou que possam criar, pois o Codigo de Processo Civil expressa que , quando não for previsto procedimentos especial, todas as causas adotam procedimento comum.” (FIDELIS DOS SANTOS, Ernane;  Manual de Direito Processual Civil, Vol. 3, 14ª edição; Ed. Saraiva, 2011, pag. 69.).

Possibilidade de se optar pelo JEC nos procedimentos especiais.

A Lei 9099 traz a diretrizes quanto ao Juizado Especial Civil, trazendo assim as ações que serão de competência do mesmo, dessa forma fica disciplinado que para atender a finalidade para qual foi criado o mesmo, só poderá ser competência do JEC, as ações de menor complexidade.
Para que se possa optar pelo JEC, deverá assim a ação ter valor inferior há 40 salários mínimos, como previsto no art 3º, I da Lei 9099, ou ainda, será de competência do Juizado Especial Civil, as ações de despejo e as ações possessórias sobre bens imóveis, desde que o valor destes bens não exceda os 40 salários mínimos.

Indisponibilidade dos procedimentos especiais.

As normas de determinação do procedimento não podem ser objeto de disposição pelos sujeitos processuais, não havendo assim, possibilidade por procedimento diverso do prescrito em lei.
Dessa forma há indisponibilidade para aplicação do procedimento especial em ações ou objetos que não o determinem ou que tenham seu procedimento determinado pela lei. Sendo indisponível o procedimento especial para as ações em que o mesmo não esteja previsto.











Bibliografia

- FIDELIS DOS SANTOS, Ernane;  Manual de Direito Processual Civil, Vol. 3, 2011, 14ª edição; Ed. Saraiva, São Paulo.
- GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, Volume 3, 2008, 19ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo.
- MONTENEGRO FILHO, Misael; Curso de Direito Processual Civil, Volume III,  2010, Ed. Atlas, 6ª edição, São Paulo.

Fontes do Direito no Sistema da Common Law


Surgimento da Common Law

O direito inglês teve grande influencia da religião britânica dos anglo-saxões que expulsaram os romanos, que haviam conquistado a região britânica no século V, depois de Cristo, assim trouxeram junto consigo, não apenas a língua, mas a cultura e um direito que garantia o poder dos reis, resultando assim em certa unidade jurídica.
Devido a invasão dos bárbaros vindos da Normandia, o território inglês demorou para consolidar sua estrutura jurídica, pois logo após a expulsão dos vikings, os ingleses passaram a viver em um sistema feudal, no qual, cada feudo tinha seus costumes e suas regras de conduta,  regulamentando o convívio privado dentro dos feudos.
Com a queda do feudalismo, começou a surgir um direito unificado e muito formal. Trazia regras gerais para as cidades inglesas e assim se iniciou a formação da common law.
A magna carta, imposta ao Rei João, foi uma das responsáveis pela unificação do território britânico. Ela impunha limites ao poder do rei e assim criava um conjunto de direitos e princípios econômicos dos senhores feudais, devendo haver liberdade de religião, liberdade dos cidadãos (não podendo estes ser presos de forma arbitrária) e ainda, garantia de liberdade da cidade de Londres, criando assim, direitos universais a todo o território inglês.
Por ser um direito muito formal, o direito inglês era de restrito acesso a população, tendo o Lorde Chanceler importante papel, trazendo ao sistema inglês, uma estrutura jurídica mais informal e personalista, uma vez que era sua função o cuidado com a boa administração e a boa justiça. Dessa forma surge a chamada Equility Law, composta por decisões escritas e sem conter o princípio da publicidade.
Sendo o cargo do Lorde Chanceler, um cargo de confiança do rei e devido a sua proximidade com a monarquia, foi a Equility Law alvo de manipulações por parte do governo inglês, que se utilizavam da mesma para atender aos seus interesses e aumentar seus poderes, caindo aos poucos em desuso no sistema jurídico inglês.
Até 1846, a Grã-Bretanha tinha um conjunto de jurisdições locais, tendo esse sistema sido extinto com a criação dos Tribunais ou Cortes dos condados, nas quais especialistas do direito, com acentuado conhecimento técnico, passaram a cuidar da estrutura do sistema inglês, sendo assim, mais fácil identificar as jurisdições. Ainda houve o surgimento das coletâneas de jurisprudência, o que facilitou o estudo e a unificação das decisões no território inglês.

Finalidade da Common Law

Inicialmente, o sistema da common law surgiu para proteger a coroa e assim, criar condições para manutenção da monarquia no poder, impedindo conflitos e revoluções de ordem social, que criassem qualquer tipo de ameaça aos reis.

Características do direito inglês

Pelo sistema inglês, ao contrário do sistema continental, são elaboradas regulamentações de um tema específico, e, assim, foge de normas genéricas e abstratas, que teriam livre interpretação no direito continental. É um sistema sem espaço para livre interpretação e mais restrito aos conflitos concretos que surgiram na sociedade.
Tem o poder judiciário inglês um banco de jurisprudência originária de decisões já aplicadas em casos anteriores levados à tutela jurisdicional. Esse é o parâmetro para a resolução de conflitos jurídicos.
Assim, pode se dizer que a common law não é formada por legisladores e sim por juízes, através dos precedentes judiciais. Por isso mesmo a produção de provas tem mais valor do que o conjunto de regras morais do sistema continental.

Fontes do Direito

O presente trabalho se presta a elencar e estudar as fontes do direito que são utilizadas no sistema da Common Law. No entanto, antes disso, importante se faz um breve estudo sobre as fontes do direito em geral. O significado da palavra fonte alude à ideia de algo que dá origem, que origina, que criam o direito.
As fontes do direito são, portanto, aquelas capazes de revelar às pessoas as normas que devem nortear a convivência em sociedade

Uma das classificações das  fontes pode ser a divisão das mesmas entre históricas ou formais, tendo-se em mente a comparação entre as primeiras formas de exteriorização do direito e o direito atual. Quanto a essa diferenciação, apresenta-se o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 55/56):

Quando se trata de investigar, cientificamente, a origem histórica de um instituto jurídico, ou de um sistema, dá-se o nome de fonte aos monumentos ou documentos onde o pesquisador encontra os elementos de seu estudo, e nesta acepção se qualifica de fonte histórica. É com este sentido que nos referimos ao Digesto ou às Institutas, como fonte das instituições civis, ou às Ordenações do Reino, como fonte do nosso direito. Quando se tem em vista um direito atual, a palavra fonte designa as diferentes maneiras de realização do direito objetivo (fonte criadora), através das quais se estabelecem e materializam as regras jurídicas, às quais o individuo se reporta para afirmar o seu direito, ou o juiz alude para fundamentar a decisão do litígio suscitado entre as partes, e tem o nome de fonte formal. (
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed., rev. e atual. De acordo com o Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003-2005)

Outra importante classificação das fontes é aquela que as estabelece como formais e materiais, sendo, a grosso modo, as primeiras responsáveis por formalizar o direito e as segundas, representadas pelas vontades e necessidades das pessoas, pelas autoridades, pelos valores da sociedade, pelos elementos culturais e tudo quanto mais possa influenciar no surgimento de normas jurídicas.
Ambas as classificações são destacadas no presente trabalho em razão do objetivo do mesmo, no entanto, há diversas e inúmeras fontes que permitem ao operador do Direito, a busca pela solução do conflito que é apresentado ao Poder Judiciário.

Conforme depreende-se do trecho citado, a fonte é utilizada para aplicação do direito em si. No que tange ao presente estudo, importante a definição da fonte histórica do direito, já que essa leva em consideração a formação de uma sociedade até os dias atuais. Em que pese a citação tratar da aplicação do direito nacional, entende-se a importância de tal fonte como se verá no sistema da Common Law.


Fontes do Direito Inglês


                                  
No sistema da common law, as decisões de juízes e tribunais possuem uma especial importância, no sentido de que, ao analisar uma nova pretensão, deve-se verificar julgados de casos semelhantes, pois, havendo um precedente, previsível será a decisão a ser proferida, em razão de os precedentes judiciais exercerem uma função vinculante.

Nota-se que esse sistema visa privilegiar a segurança jurídica, na medida em que ao se vislumbrar casos análogos o juízo futuro estaria vinculado ao pronunciamento decisório do juízo antecedente.

                                   Entretanto, nos países em que vigora o sistema da common law, o precedente judicial é dotado de efeito vinculante, no sentido de que, em princípio, aquele que comprovar a existência de decisão anterior favorável às suas razões será beneficiado pala tutela jurisdicional.

Conforme citado, o direito inglês pode ser considerado como um direito jurisprudencial, não apenas por sua origem, mas também pelo papel secundário exercido pela lei no sistema da common law,  sendo o papel das normas de mera complementação da jurisprudência.

(MENDES. Bianca Crepaldi. Das Fontes do Direito e Das Formas de sistematização do ordenamento jurídico. http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2072/2255. Disponível em: 02 de dezembro de 2011)

Os judicial precedents constituem, talvez, a fonte do Direito acerca da qual mais teoria foi construída pelos juristas anglo-saxãos. GRAY, representando a posição doutrinária majoritária nos Estados Unidos, pôs a questão nos seguintes termos:

Mais uma vez, a qualidade peculiar e o efeito de um Precedente Judicial como uma fonte do Direito devem ser notados. O Precedente pode ser uma fonte do Direito por expressar a opinião de homens doutos, ou por afirmar saudável doutrina moral, mas sua força peculiar como Precedente Judicial não se encontra no fato de estar ou não de acordo com a opinião dos doutos, ou no fato de estar correto; ele é um Precedente Judicial, não porque deveria ter sido criado, mas porque foi criado. A decisão de uma corte pode unir a característica de Precedente Judicial com a característica de uma expressão de pensamento sábio ou de sã moral, porém freqüentemente essas características estão separadas.


A mais forte corte, cujas decisões são sempre vinculantes, é a House of Lords, na Inglaterra, e a Suprema Corte, nos Estados Unidos força da House of Lords é tão grande que, conforme cristalizado no caso London Tramways Co. v. London City Council de 1898, a corte estava vinculada ao princípio da stare decisis e, portanto, obrigada a seguir as suas decisões precedentes, ainda que tal levasse à injustiça e restringisse o desenvolvimento do Direito. Somente em 1966, por meio do Practice Statement, a House of Lords decidiu que “ela não era vinculada pelas suas decisões antigas e que poderia reinterpretar o Direito se assim o desejasse.” (MORRISON, Laura.In:PRITCHARD, John. (Ed.) The new Penguin Guide to the Law. 5. ed. Londres: Penguin, 2004. P. 717)

Veja-se o teor da decisão, da lavra de LORD GARDINER:

Suas Excelências consideram o uso do precedente como uma fundação indispensável sobre a qual se decide o que é o Direito e sua aplicação a casos individuais. Tal provê, ao menos, um certo grau de certeza sobre o qual os indivíduos podem se basear na condução de seus negócios, bem como constrói uma base para o desenvolvimento ordenado das regras jurídicas.
Suas Excelências, não obstante, reconhecem que uma aderência demasiado rígida ao precedente pode levar à injustiça em um caso particular e também indevidamente restringir o desenvolvimento próprio do Direito. Eles propõem, portanto, modificar sua prática presente e, enquanto tratando as decisões prévias desta corte como normalmente vinculantes, afastar-se de uma decisão prévia quando tal parecer ser o correto a se fazer.
Nesse sentido, eles terão em mente o perigo de incomodar retrospectivamente a base em que contratos, estabelecimento de propriedade e questões fiscais foram desenvolvidos, e também a necessidade especial de certeza quanto ao direito criminal.
Este anúncio não deverá afetar o uso do precedente em qualquer outro lugar que não esta corte. (Declaração do LORD GARDINER, Lord Chancellor da House of Lords, àquela corte em 26 de julho de 1966).
Além disso, são importantes fontes do direito inglês a doutrina e os costumes, que servem para preencher lacunas e ajudar na interpretação de problemas jurídicos ainda não solucionados, ou ainda, de casos que apresentem peculiaridades, sendo aceitas as teses doutrinárias pelos juízes, como um dos maios para que através da interpretação haja a evolução e a criação das regras de direito.



















Bibliografia

CARVALHO. Felipe Quintella Machado. Os precedentes judiciais como fonte do Direito: a lição do direito anglo-saxão. http://www.ambito-juridico.com.br. Disponível em: 01/12/2011.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed., rev. e atual. De acordo com o Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003-2005.

MORRISON, Laura. In:PRITCHARD, John. (Ed.)The new Penguin Guide to the Law. 5. ed. Londres: Penguin, 2004. P. 717.

Positivismo Jurídico


Conceito.

O Positivismo Juridico é uma escola do Direito, que acredita que somente é Direito, aquilo que é positivado pelo Estado, sendo este o único responsável por criar leis e implementa-las no ordenamento jurídico. Esta doutrina, parte da teoria de que o direito é resultado de ação e da vontade humana e não de qualquer outra fonte, como afirma a corrente Jusnaturalista que acredita que o direito nasce de outras fontes como a imposição divina, natureza ou da razão do homem.
Os autores que acreditam no Positivismo defendem que não existe necessariamente uma relação entre o Direito, moral e a justiça, tendo os dois últimos noções e conceitos que dependem do tempo, do espaço e que estes não tem força, por si só, para se impor contra aqueles que criam as novas regras jurídicas.

Antecedentes Historicos

O primeiro dos positivistas é apontado como sendo Socrates, que era seguidor das leis da cidade, não discutindo a justiça e se curvando a seguir todas as ordens dos comandantes das cidades. Acreditava o filosofo grego que os magistrados não julgavam favorecendo a alguém, mas sim de acordo com as leis.
Outro filosofo da Grecia antiga, com traços positivistas era Aristoteles que teria cogitado que existisse um direito positivo que não fosse alvo de qualquer questionamento, como no acerto abaixo, em que admite haver uma justiça natural e outra legal: “ natural, aquela que tem a mesma força onde quer que seja e não existe em razão de pensarem os homens deste ou daquele modo; legal, a que de inicio é indiferente, mas deixa de sê-lo depois que foi estabelecida: por exemplo, que o resgate de um prisioneiro seja de uma mina, ou que deve ser sacrificado um bode e não duas ovelhas, e também todas as leis promulgadas para casos particulares, como a que mandava oferecer sacrifícios em honra de Brásidas, e as prescrições dos decretos.”(ARISTÓTELES, 1979, p. 131).
Cabe ainda citar os ensinamentos de Platão que acreditava que os magistrados eram submetidos apenas a lei, para seus julgamentos, não podendo utilizar costumes ou sua razão e sim, apenas, utilizar as leis: “ No caso de alguém acusar um juiz de aplicar deliberadamente uma sentença injusta, o acusador deverá dirigir-se aos guardiões das leis e apresentar-lhes sua acusação. Sendo o juiz condenado em função de tal acusação se verpa obrigado a pagar uma quantia correspondente a metade daquela avaliada para os danos sofridos pela parte lesada, e se for julgado que merece uma punição maior, os juízes do caso deverão estimar qual a punição complementar a ser inflingida, ou qual o valor adicionado a ser pago ao Estado e ao queixoso”. (PLATÃO, 1999, p.250).

Ideologia do positivismo no direito.

A ideologia do positivismo jurídico radical consiste em afirmar o dever de ser obedecida a lei de forma absoluta e incondicional, uma vez que, o Estado se tornou o único a regulamentar o comportamento do ser humano na sociedade, devendo assim ser obedecido pelo homem não apenas pela imposição e sim por convicção de que isso é uma coisa boa para si.
Já a ideologia moderada afirma que o direito é um meio necessário para a manutenção da ordem e assim alcançar um fim superior que é a justiça, sendo assim, deve ser aceito sem questionamento, uma vez que a lei disciplina o comportamento de um conjunto de pessoas, que podem assim prever as consequências de seus comportamentos.

Pontos Fundamentais do Positivismo.

O positivismo jurídico representa o estudo do direito não como valor e sim como fato, devendo ser excluída toda a qualificação que seja fundada num juízo de valor, uma vez que para eles existe o direito real e não um direito ideal, não devendo haver qualquer distinção do direito quanto a justiça ou não, sendo a existência da norma no ordenamento jurídico, a único juízo de valor que deve ser feito.
O direito é visto pelos positivistas como um conjunto de normas coativas num Estado, que são impostas pelo Estado que é aquele que tem a força para impor as mesmas e aplica-las de forma que mantenha a ordem na sociedade. Para os positivista as normas jurídicas tem como acepção proibir e comandar e caso haja desrespeito ao ordenamento jurídico poderá, por meio dos magistrados haver a punição e a anulação do ato incorreto.
O positivismo jurídico considera tarefa da jurisprudência a interpretação do direito e não a criação do mesmo, que já está definido pelo ordenamento jurídico criado pelo Estado, que é o único com poder para criar normas.

Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito

A teoria pura do direito criada pro Hans Kelsen, tinha como objetivo principal estabelecer o direito como uma ciência autônoma, que não tivesse dependência alguma com qualquer outro ramo que não seja jurídico, sendo assim construída uma ciência que julgasse separando o direito da moral.
Em sua teoria, Hans Kelsen dividiu o direito em dois ramos, a Estatica Juridica, que aquela que estuda os conceitos e normas em seu significado especifico, analisando institutos e a estrutura das normas e a Dinamica Juridica que busca definir as relações hierárquicas entre as normas e as formas de criação de normas, estudando assim as transformações que ocorrem no direito.
As principais conclusões da Teoria Pura do Direito e são utilizadas por muitos juristas como a identidade entre o estado e o direito e a redução do direito subjetivo.
Ainda para Kelsen não existiam lacunas nos ordenamentos jurídicos, uma vez que, o que não estava previsto como proibido no ordenamento jurídico era considerado permitido, sendo assim, era o ordenamento suficiente para que fossem solucionados quaisquer conflitos.

Norberto Bobbio

Para Bobbio o ordenamento jurídico era composto por um complexo sistema de normas, que tinham um vinculo permanente entre si. Ainda indagava quanto a possibilidade de existir um ordenamento de norma única, cujo pressuposto é a norma fundamental, não sendo toleráveis posições contrárias ou antinomias.
Como critério de escolha entre normas antinômicas solúveis, Bobbio sugere abordagens cronológicas, hierárquicas ou de especialida. Porém, tais critérios seriam imprestáveis em caso de normas antinômicas contemporâneas, de mesmo nível e de idêntica especialidade. Bobbio desenha então o princípio de interpretação favorável em face de uma exegese odiosa.

















Bibliografia

- ARISTÓTELES. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979.
- BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Bauru: Edipro, 2001
- LINS, Ivan - História do Positivismo no Brasil. São Paulo: Cia. Editora Nacional.
- KELSEN, HANS - Teoria Pura do Direito . São Paulo: Martins Fontes.
- PLATÃO. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979
- GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O positivismo jurídico. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1452, 23 jun. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10060>. Acesso em: 14 set. 2011.

Arbitragem Internacional.


Conceito

A arbitragem é uma das formas alternativas de solução de problemas jurídicos, onde as partes nomeiam um arbitro em que ambos tem confiança, e expõem os motivos que geram a pendencia para que seja resolvido o conflito, de forma que, a decisão do mesmo tem poder de sentença judicial.
Segundo Rezek, a arbitragem pode ser considerada como: "uma via jurisdicional, porém não-judiciária, de solução pacífica de litígios internacionais." (REZEK, J. F. Direito Internacional Público, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1991. p. 352.).
Cabe demonstrar o conceito de Cretella Júnior que define arbitragem como: “sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhe a pendência  anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.” (CRETELLA JÚNIOR, José. Da Arbitragem e seu conceito categorial. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 25, nº 98, p. 128, abril/junho de 1998).
A arbitragem é ainda definida por Teixeira e Andretta como: “um compromisso através do qual as pessoas interessadas submetem um litígio à decisão de um ou mais árbitros, ficando antecipadamente obrigadas a respeitar o resultado”.
Dessa forma pode-se dizer que arbitragem é uma via jurisdicional, em que as pessoas de direito publico ou privado, nomeiam um arbitro de confiança de ambas as partes e a este submetem suas questões que estão em litigio, de forma contratual, devendo ser respeitada a decisão do arbitro nomeado. Para que exista a arbitragem, tem que haver uma clausula arbitral, onde as partes aceitam a arbitragem e se comprometem a aceitar o resultado do julgamento do arbitro.

Vantagens da Arbitragem.

Uma importante vantagem da arbitragem é que ela dá a liberdade das partes de controlarem o método em que serão resolvidas as disputas e dessa forma adapta-lo de forma que sejam atendidas as necessidades, podendo, por exemplo, escolher a língua que será utilizada no processo e ainda os objetos ou até mesmo os árbitros que vão participar do processo.
Ainda há uma celeridade maior, o que causa mais rapidez na resolução dos problemas, o que faz com que os procedimentos sejam mais simples, sendo eliminados procedimentos normais da justiça, que é carregada de procedimentos burocráticos e assim além do arbitro ter um maior tempo para analisar a questão em si e não burocracias e vícios, haverá maior rapidez no resultado final do processo, pois não são aceitos recursos e as partes tem que aceitar a decisão do juiz no ato.
A segurança jurídica é um ponto a ser levado em consideração, uma vez que, os árbitros são escolhidos em comum acordo pelas partes, dessa forma são neutros e ainda, normalmente, são escolhidos especialistas nos assuntos, tendo amplo conhecimento sobre a matéria em debate e assim há a certeza de que irão trazer a solução que for a melhor para resolução do conflito.
Por ser um procedimento que não exige a publicidade, ocorre o sigilo na arbitragem, questão importante que não gera especulação financeira ou ainda qualquer fonte de dados para concorrentes que poderiam conseguir vantagens com informações de processos comuns. Dessa forma explica Rechsteiner: “Uma grande vantagem da arbitragem é seu caráter sigiloso e confidencial. As audiências perante a justiça estatal costumam ser públicas. Destarte, a imagem das partes envolvidas no processo pode ser prejudicada perante o público”. (RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem Privada Internacional no Brasil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001).
Ainda em conflitos internacionais, como forma de evitar um gasto excessivo com viagens ou traduções e ainda com recursos que podem ser bastante dispendiosos, ou ainda falta de confiança na junta que resolverá os conflitos internacionais, a arbitragem surge como boa alternativa, para a solução de qualquer conflito.
Cabe ainda ressaltar a postura de Pucci, quanto ao tema, que diz: “As diferentes legislações, as diversas formas de interpretação da lei, a diversidade de formação dos profissionais fazem com que a arbitragem se torne um caminho interessante, visto que, como um meio idôneo para solucionar conflitos, seria utilizado na hora da elaboração de contratos em que estejam envolvidas pessoas de diferentes nacionalidades e domicílios, ou em que a execução do contrato envolva diversas legislações e foros”  (PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos Países do Mercosul. São Paulo: Editora LTR, 1997, p.248).

Procedimento e Homologação do Laudo Arbitral Internacional

A arbitragem deverá atender ao disposto na lei 9.307/96, que regulamenta a arbitragem, para que a mesma seja aceita como decisão e caso, não siga as formalidades ali previstas, o resultado da arbitragem poderá ser considerado como nulo.
A lei determina que a arbitragem deverá seguir o procedimento estabelecido pelas partes nas convenções de arbitragem e poderá ter que reportar-se as regras de um órgão arbitral internacional ( normalmente são utilizadas as regras do AAA (American Arbitration Association) ou a ICC (International Chamber of Commerce)) e que deve a sentença arbitral ser proferida em até seis meses.
Por não terem os tribunais arbitrais poder de coação, as legislações sobre arbitragem conferem força executiva ao laudo, podendo a parte que tiver interesse apresentar o laudo arbitral ao Poder Judiciario e requerer o cumprimento das obrigações nele contidas.
Para os laudos internacionais é verificado se o mesmo contém uma série de requisitos para que seja confirmado como titulo executivo, sendo reconhecidos conforme tratados e convenções internacionais e se ausentes deverá ser aplicado o ordenamento interno, para que seja reconhecido o laudo.
Uma das convenções mais importantes é a Convenção de Nova York, e esta traz a fixação de causas pelo qual o laudo arbitral não poderia ser reconhecido e ainda a inversão do ônus da prova quanto a alegação de invalidade do laudo arbitral.
Com a lei 9307/96 a homologação ficou submetida apenas ao  STF (A emenda 45, mudou esse cenário e assim a homogação é feita pelo STJ), que não homologa a mesma apenas se ferir a ordem nacional ou ainda se o objeto do litigio não for considerado passível de arbitragem no Brasil.
Com a ratificação do Brasil a Convenção de Nova York, em 2002, houveram algumas mudanças quanto ao reconhecimento de laudos, não sendo necessária a homologação pelo STF, sendo utilizados para ratificação dos laudos os requisitos que constam na Convençao de Nova York, o que ainda não foi pacificado no Brasil, devido as poucas questões envolvendo a matéria.














Bibliografia.

- CRETELLA JÚNIOR, José. Da Arbitragem e seu conceito categorial. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 25, nº 98, p. 128, abril/junho de 1998.
- GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. A arbitragem internacional como sistema de solução privada de controvérsias. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3260>. Acesso em: 13 set. 2011.
- GREBLER, Eduardo. A Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da UNCITRAL em face da lei brasileira de Arbitragem. In: RDM, 116. São Paulo: Malheiros, 1999.
- PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos Países do Mercosul. São Paulo: Editora LTR, 1997.
- REZEK, J.F. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 1991.
- SANTIAGO, Mariana Ribeiro. Arbitragem internacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2169, 9 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12948>. Acesso em: 14 set. 2011.